评德日刑法理论之缺陷/肖佑良

评德日刑法理论之缺陷/肖佑良
评德日刑法理论之缺陷

——兼评张明楷教授《行为无价值论与结果无价值论》

内容提要：刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范有机统一的属性，这是刑法理论完善的标志。德日刑法理论区分不法与有责的实质，就是主观与客观相分离，不符合实际。三阶层中该当性与违法性阶层不协调、不匹配。在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论以偏概全，众说纷纭，违反罪刑法定原则。张明楷教授的刑法理论深陷极端主义的泥潭，读者容易误入歧途，提醒小心谨慎。

关键词：刑法规范；有机统一；阶层体系；理论缺陷；极端主义

一、刑法规范五大有机统一

刑法规范是什么？刑法规范主要是规定什么行为是犯罪。为了防止罪与非罪的混淆，刑法还特别规定了意外事件以及正当防卫、紧急避险。刑法意义上的行为，要么是全部的社会危害性，要么是部分的社会危害性，总之都是有社会危害性的行为。刑法规范具有主观与客观有机统一、事实与价值有机统一、形式与实质有机统一、原则与例外有机统一、行为规范与裁判规范有机统一的多重属性。这是罪刑法定原则的应有之义。

主观与客观有机统一。刑法规范是主客观相统一的行为整体。行为本身就是一个整体，这不以人的意志为转移。所谓主客观相统一，指行为的客观方面与行为的主观方面有机统一，主观方面见之于客观方面，客观方面反映主观方面。就是说，你中有我，我中有你，不可分割，犹如一枚硬币的正反两面一样。实务中遇到的具有刑法意义的行为，主客观相统一是原则，主客观不相统一是例外，仅有极少数情形，由于例外不具有普遍意义，遇到例外参照原则酌情处理即可。

事实与价值有机统一。刑法规范既具有事实属性又具有价值属性。例如故意杀人，故意杀人作为事实，可以直接描述行为人用刀具将人杀死的事实，从而直接成立故意杀人罪；故意杀人作为价值，可以间接描述行为人采取其他各种手段将人弄死的千姿百态的事实，因其价值上与故意杀人的事实等同，从而间接成立故意杀人罪。由于这种事实与价值有机统一的属性，使得“故意杀人”刑法规范，具有与时俱进的特征，可以历经数百年都不必要修改立法。刑法解释学，实质是对刑法规范价值属性的解释。从价值到事实，作出成百上千种的解释，都有可能。这是一种演绎思维。相反，从事实到价值，在成百上千种事实中，直接归纳出价值来。这是一种归纳思维。从事实中归纳出价值来，进而直接定性的方法，这就是直接定性模式。传统定性模式，需要解释刑法，是演绎思维；直接定性模式，不需要解释刑法，是归纳思维。

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