评德日刑法理论之缺陷/肖佑良(3)
裁判规范与行为规范有机统一。既是裁判规范，又是行为规范，一体两面。行为规范侧重于事实属性，用于指引公众的行为，裁判规范侧重于价值属性，用于规范司法人员的裁判行为。德日刑法理论强调裁判规范，认为刑法规范主要是裁判规范，具有片面性，原因在于德日刑法学者高估了自己以及裁判者的地位与作用，认为刑法是他们的专利，结果刑法理论被搞得非常复杂，一般人根本无从掌握。这正是德日刑法理论误入歧途的表现之一，实质就是不能准确把握刑法规范的固有属性。
五大有机统一的实现度，是刑法理论成熟完善程度的衡量标准。实现五大有机统一之时，就是刑法理论修成正果之日。放眼世界，总体而言，世界三大犯罪论体系，唯有英美双层次体系离终极目标最为接近，中俄四要件体系次之，德日三阶层体系最为遥远。特别要强调的是，修改后的四要件体系，修改后的三阶层体系，英美的双层次体系，全球三大犯罪论体系将实现从形式到实质的大统一，世界刑法理论完善与融合的步伐将加快。
二、德日刑法理论的缺陷
对照五大统一的标准，中俄四要件体系的主要问题在于原则与例外的关系没有处理好，也就是四要件体系没有将绝大部分的附随因素纳入体系中进行考察。结果是入罪容易出罪难。德日三阶层体系的主要问题有二个，一是违法是客观的，责任是主观的，犯罪实体以不法与有责为基础，主客观相分离，不符合客观实际；二是三阶层体系中的该当性阶层与违法性阶层不协调、不匹配。在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论都是以偏概全的，双方众说纷纭，莫衷一是，都违反了罪刑法定原则。
构成要件是主客观统一的行为整体。刑法总则规定了故意犯罪与过失犯罪，刑法分则主要规定了具体犯罪的客观方面，刑法总则与分则是不可分割的有机整体，从而决定了构成要件是主客观相统一的行为整体。从刑法条文的表述看，罪状与法定刑的结构，意味着构成要件必定是违法有责类型。构成要件作为行为整体，全部构成要件要素是不可拆分的。单独的客观要素没有意义，单独的主观要素也没有意义。构成要件这个行为整体，既是违法要素，也是责任要素，不能离开违法谈责任，也不能离开有责谈违法，违法与责任有机统一，使得构成要件成为违法有责类型。然而，德日刑法理论明确区分不法与有责，认为不法是客观的，有责是主观的，并以此作为犯罪论体系的两大实体支柱。这种主客观相分离的犯罪论体系，是受到康德两个世界理论的影响而产生的。问题是，现实中客观存在的刑法意义上的行为，除了极少数情形外，都是主客观相统一的。这意味着，德日刑法理论中成为通说的三阶层体系，区分不法与有责，是与司法实际不相符合的。我国曾经有学者对采用三阶层理论制作的判决书作实证分析，发现“该体系实际运行已经大大改变了理论预设，由于构成要件本身的实质化、价值化与主客观统一化，更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正，违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化，而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准，这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式，即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断，同时也是事实与价值相统一的判断。”（唐稷尧：三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系：实证考察下的廓清、反思与借鉴，载《法律科学》2011年第6期）
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