评德日刑法理论之缺陷/肖佑良(4)
德日刑法理论区分不法与有责，除了受康德的哲学思想影响外，还有两个原因，一是德日刑法学者都认为整体判断，恣意性必然增大。二是影响犯罪成立的附随因素，被德日刑法学者区分为违法阻却事由与责任阻却事由。行为本身就是一个整体，整体判断必然增大恣意性，既没有任何事实根据，也没有人能够举出一个实例。例如，一个水果，当判断一个水果是不是苹果时，实际就是整体判断，不可能将这个水果切成三个部分，再来判断这三个部分是否是苹果的。再者，行为的整体判断，并非只是一眼判断，而要从主客观两个方面相统一的角度进行判断的。影响犯罪成立的附随因素，被区分成为违法类型与责任类型二种类别，似乎唯有区分了不法与有责这两个支柱，才能分别在违法性与有责性阶层中排除原则中的例外情形。这种区分理由的出现，原因就在于德日刑法学者对附随因素产生了误解，认为附随因素要么与客观要件具有内在联系，要么与主观要件具有内在联系。实际上，附随因素与主观要件没有内在联系，与客观要件也没有内在联系。换言之，客观要件与违法阻却事由，没有内在联系；主观要件与责任阻却事由，也没有内在联系。所以，附随因素是完全可以独立考察的。
在三阶层体系中，区分客观违法与主观有责，没有实际意义。当构成要件被认为是违法类型时，构成要件被认为是客观要件，相应具有故意规制机能。也就是说，当行为人实施构成要件的行为时，其主观上必然具有实施构成要件行为的故意。这就等同于承认了主客观相统一,承认主观违法要素。不承认主观违法要素，不仅面对零口供案件时，主观有责无法判断，而且许多情形下的该当性同样无法判断。例如，故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡、交通肇事致人死亡及意外致人死亡等，不考察主观违法要素，该当性阶层就是无法判断的，相应的该当性阶层的罪刑法定机能也就无从谈起。因此，客观违法，主观违法，主客观相统一，行为人有责，这是原则，是常态。所以，有责性阶层中的故意、过失判断，理所当然应当回归到该当性阶层中去，促成该当性阶层实现主客观相统一的整体判断，与刑法总则分则有机统一属性相匹配。有责性阶层仅仅考察责任阻却事由，与违法性阶层仅仅考察违法阻却事由一样。在阶层体系中，影响违法阻却事由和责任阻却事由的附随因素，仍然按修改后的四要件体系一样进行分类。除责任阻却事由仅包括责任能力欠缺的情形，由有责性阶层负责出罪外，其他附随因素全部归属于违法阻却事由，由违法性阶层负责出罪。无论是违法性阶层，还是有责性阶层，功能都是同层次的例外情形是否成立的判断。于是，三阶层就演变成日本刑法学者大谷实教授的体系了，也就是构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由），这就从形式到实质完全符合刑法规范原则与例外有机统一的属性了，并且与修改后的四要件体系几乎一模一样了。
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