评德日刑法理论之缺陷/肖佑良(5)
相比之下，区分不法与有责的缺陷，是小巫，行为无价值论与结果无价值论的缺陷，才是大巫。笔者在《刑法适用核心要义》中，早有定论，行为无价值论与结果无价值论之争，实质就是吹牛之争，是伪命题，双方都犯了以偏概全的错误。不过文中并没有进一步的阐述缘由，留下了悬念，笔者在此解答这个疑问。
在三阶层体系，第二阶层即违法性阶层，实际上是研究违法阻却事由的。换言之，就是在该当性符合的前提下，如果存在附随因素，需要将这个附随因素纳入考虑之中，从而综合权衡该当的构成要件行为是不是最终成立犯罪的。需要注意的是，当存在有附随因素时，第一个阶层的该当性，往往只能是片面的、暂时的满足构成要件的该当性，其中附随因素先被放在一边。例如，正当防卫杀人，第一步该当性阶层，先把附随因素——不法侵害——放在一边，暂不考虑，只就故意杀人这个构成要件的符合性，进行片面的、暂时的考虑。从主客观相统一的角度，显然正当防卫下的故意杀人，主观上有杀人的主观故意，客观上有杀人的客观行为，主客观相统一，符合故意杀人的该当性。接下来的第二步违法性阶层，将不法侵害纳入其中，综合权衡行为人的第一步该当故意杀人的行为，是不是不法侵害下的故意杀人，是不是符合正当防卫的法定要件。如果符合正当防卫的法定要件，则阻却违法性，成立正当防卫。换言之，在这种情形下，故意杀人的违法性因不法侵害而被抵消，从而成立原则之中的例外，故意杀人也不成立犯罪。通过此例，附随因素阻却犯罪成立的原理，其实就是把附随因素情形下行为人实施的构成要件行为，与典型的构成要件行为相对比，从而判断行为人的该当构成要件行为是否成立原则的例外，即不成立犯罪。如果案发当时的情形，存在有附随因素使得行为人不得不实施构成要件行为，当这种附随因素足够强大到能够影响构成要件行为本身成立犯罪的程度，就认为行为人实施的构成要件行为不具有违法性，不成立犯罪。
三阶层中的违法性与该当性不相协调。三阶层中的违法性，本来应在构成要件该当性的前提下进行考察的。也就是应以该当的具体构成要件行为作为对象，将附随因素纳入构成要件行为中进行考察，从而全面权衡行为人当时的构成要件行为是不是具有违法性。可是，现有三阶层体系中的违法性阶层，并非是在该当的构成要件行为（分则条文）的前提下讨论违法性，而是站在犯罪概念（总则）的高度，比该当的构成要件行为（分则条文）更高的层次上讨论违法性的。针对违法性的实质是什么，或者说刑法的目的与任务是什么，行为无价值论认为是规范违反，结果无价值论认为是法益侵害或者危险，结果在违法性领域，德日刑法理论出现了行为无价值论与结果无价值论的对立。显而易见，该当性阶层是分则概念，违法性阶层是总则概念，违法性阶层超越了该当性阶层，两者之间不协调、不匹配，产生了矛盾与对立，是德日刑法理论最大的缺陷之所在。
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