评德日刑法理论之缺陷/肖佑良(6)
三阶层体系上的不协调，埋下了违反罪刑法定原则的重大隐患。因为凡是符合构成要件该当性的行为，都是一个整体，既有行为又有结果的，既有规范违反又有法益侵害的，尤其在我国采取质+量的混合立法模式下。在违法性阶段，将附随因素纳入该当的构成要件行为中，权衡行为人的行为之违法性有无时，绝不允许只着眼于行为（规范违反）或者结果（法益侵害），必须同时着眼于行为（规范违反）与结果（法益侵害），也就是构成要件行为本身。值得注意的是，构成要件行为本身，才是违法性的唯一来源。说到底，违法性来源于立法。然而，现有的三阶层体系中的违法性判断，行为无价值论只考虑规范违反，结果无价值论只考虑法益侵害，事实上都没有把两者作为一个整体（构成要件行为）看待，都有可能出现以偏概全的问题。行为无价值论与结果无价值论争论不休，根源就在于，在某些特定情形下，双方都是以偏概全的，谁也说服不了谁。结果就是，要么是行为无价值论成为一个国家的通说，要么是结果无价值论成为一个国家的通说。行为无价值论认为，违法性的实质是规范违反，比起该当的构成要件行为本身的规范违反而言，除了法定的违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）外，显然并没有把超法规的违法阻却事由纳入排除违法性的考虑之中，一些应当排除违法性的例外情形没有被排除，从而扩大了打击范畴。这是违反罪刑法定原则的。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害或者危险。比起该当的构成要件行为本身的法益侵害或者危险而言，结果无价值论考察的法益侵害或者危险的范畴更大，是将事后查明的全部客观情况都纳入考察。例如，偶然防卫。就该当的故意杀人行为而言，偶然防卫人的法益侵害，本来应该是偶然防卫人认识到的或者可能认识到的法益侵害，偶然防卫人根本不可能认识到的被害人正在实施的不法侵害，不属于该当的故意杀人行为之违法性有无应当考虑的范畴。可是，结果无价值论者考虑偶然防卫人之故意杀人行为的违法性时，是将被害人当时正在进行的不法侵害也纳入违法性考虑中的，得出偶然防卫人结果无价值不成立而否定违法性的结论。这同样违反了罪刑法定原则。德国成为通说的二元的行为无价值论，其中有关结果无价值的部分，与结果无价值论存在同样的问题。由此可见，现有三阶层体系结构上的不匹配不协调的缺陷，在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论都可能以偏概全，都留下了违反罪刑法定原则的隐患。
三阶层逻辑幻觉。我国德日派刑法学者对于三阶层所谓环环相扣、层层递进的逻辑性，顶礼膜拜，赞不绝口。实际上，这是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层体系产生了幻觉。三阶层核心是“原则—例外”的逻辑架构。其中，该当性与违法性，是同一个层次，都是违法性判断，该当性与有责性，相当于行为的客观方面与主观方面，也是同一个层次，三个阶层都是衡量一个行为整体是否成立犯罪的不同侧面，具有不可分割性。例如，若不承认故意、过失是违法性要素，那么该当性阶层将无法区分故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡及意外致人死亡，只能在进行有责性判断之后，才能最终确定行为的性质。可见，三阶层体现出来的行为之整体性，显而易见。由于三个阶层的性质各不相同，三个无可比性的阶层不可能实现环环相扣，所以层层递进的逻辑性，纯属无稽之谈。
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