评德日刑法理论之缺陷/肖佑良(7)
理论界吵翻了天，实务界平静如镜。不管行为无价值论，还是结果无价值论，在百分之九十九以上的案件上，双方答案完全一样，所以说，行为无价值论与结果无价值论实际是相同的。这就从另一角度证明了构成要件是形式（规范违反）与实质（法益侵害）的有机统一，规范违反与法益侵害就是构成要件的一体两面。尤其是在我国质+量的立法模式下，通常行为符合该当性了，行为无价值论也好，规范违反了，必然法益侵害了，结果无价值化也罢，法益侵害了，必然违反规范了，双方结果都是一样的。这就是为何实际应用中双方分歧不明显的原因之所在。只有在极少数虚拟案例的情况下，例如偶然防卫，行为无价值论与结果无价值论才产生无法调和的分歧。争议的根源就在于违法性的判断，双方都是以偏概全的。只要是以偏概全的，结果必然是谁也不服谁。不过，双方只要在违法性阶层进行违法性判断时，抛弃以偏概全的立场，回归到行为实体本身的违法性判断，即该当的构成要件行为（包含规范违反与法益侵害）与附随因素的总和之违法性的判断，那么行为无价值论与结果无价值论之争会自然消失，原有争议都能达成唯一结论。例如，偶然防卫，以偶然防卫人为中心，考察偶然防卫人是否遭遇某种附随因素，迫使偶然防卫人实施杀人行为。然后，将偶然防卫人的行为之主客观方面与典型的故意杀人行为进行比较。结果发现，偶然防卫人的杀人行为与典型的故意杀人行为相似度百分之百，故偶然防卫人的杀人行为具有违法性，同时具有责任能力，当然成立故意杀人罪。因此，德日刑法理论中偶然防卫的五种意见，就这样最终统一了，唯有故意杀人罪的观点符合罪刑法定原则，其他认为故意杀人未遂的观点，二分说的观点，无罪的观点，都违反了罪刑法定原则，都是错误的。
德日刑法理论问题多多。除了如前所述的问题外，现有的三阶层体系，号称形式与实质是分离的，事实与价值是分离的等等，背离了客观事实。例如，三阶层体系中，第一阶层的该当性判断，对应形式判断与事实判断，第二阶层的违法性判断，对应实质判断与价值判断。这都是不符合客观事实的。因为三阶层中违法性判断只是消极判断，实际上是违法阻却事由的判断。所谓违法性判断所对应的实质判断与价值判断，实际上是子虚乌有的，对应违法性阶层所应有的实质与价值，也就成为了无源之水、无本之木。换言之，现有三阶层体系，与违法性阶层对应的实质与价值，都是从天而降的。为什么会出现这种逻辑上无法解决的矛盾呢？原因就在于德日刑法理论不承认构成要件（刑法规范）五大统一的属性所造成的。实际上，三阶层体系中的该当性判断，就是形式与实质相统一的判断，事实与价值相统一的判断。唯有如此，就不再需要解决违法性阶层所应有的实质与价值的来源问题了，前述逻辑上的矛盾自然消失了。与此同时，违法性阶层作为消极判断，也就名符其实了。德日刑法理论人为地将刑法规范本身固有的属性割裂开来，目的是为了维持为德日刑法理论带来无限荣耀的阶层体系。否则，具有百余年历史的阶层体系的大厦将会瞬间坍塌，阶层钻石灿烂夺目的光芒立即就会消失得无影无踪。
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