我国刑法理论去苏俄化的反思/肖佑良(2)
关于行为无价值论与结果无价值论之争。这是一个伪命题。这个伪命题一百多年来，一直尚未被人发现，结果扩散浸透到整个理论体系中去了，导致德日刑法理论学派林立而成为玄学了，以至于其他学科的人几乎无法染指。实际上，违法性唯一来源就是立法，行为只要符合构成要件了，行为就违法了，行为就有违法性。舍此别无他途。然而，德日三阶层体系中的违法性的判断，出现了令人难以置信的偏差。德日刑法理论竟然是从刑法的目的与任务的角度，去思考违法性判断的。显而易见，德日刑法理论思考违法性的着眼点，是站在刑法总则的高度，是从犯罪概念的角度进行思考的，高于违法性判断自身的功能定位，即三阶层体系犯罪成立要件之一。从三阶层的设计初衷来看，违法性实际是考虑违法阻却事由的，是考虑该当构成要件行为是否成立犯罪之例外情形的。既然如此，违法性判断必然要以该当构成要件行为本身为基础，将第一步未考察的主客观要素纳入该当的构成要件行为中，全面权衡行为人该当的构成要件行为的违法性。之所以会出现这种情形，原因就在于该当性阶层判断该当构成要件行为时，先把某些附随因素放在一边不考虑，例如正当防卫杀人，先把不法侵害、防卫意识等放在一边，只考虑防卫人的故意杀人行为本身，主观具有杀人故意，客观上有杀人行为，主客观相统一，该当故意杀人的构成要件行为。接着在违法性阶层，再把不法侵害、防卫意识等主客观因素纳入该当的故意杀人行为中进行违法性有无的判断，判断防卫人的故意杀人行为是不是符合正当防卫的法定条件。如果符合，就成立正当防卫，就阻却故意杀人行为的违法性。
违法性阶层判断的实质，就是考虑第一个阶层所该当的构成要件行为本身，是不是存在例外的问题。由于我国采取质+量的立法模式，第一步该当性判断的结果，即该当的构成要件行为本身，必定是既有规范违反（行为无价值），又有法益侵害（结果无价值）的。这就要求违法性判断既要考虑规范违反，又要考虑法益侵害，两者缺一不可。然而，现有的三阶层体系的违法性阶层判断，行为无价值论只考虑规范违反，结果无价值论只考虑法益侵害。德国二元的行为无价值论中，虽然将结果无价值纳入，但只是有限的纳入，没有全面纳入，仍然无法改变其本来面貌。因此，德国二元的行为无价值论，日本的结果无价值论，都是以偏概全的。其中，行为无价值论的着眼点在于规范违反，忽视法益侵害对违法性的影响。对于超法规的违法阻却事由，要排除违法性，行为无价值论无能为力。这是违反了罪刑法定原则应有之义的，因为有原则，就有例外。结果无价值论的着眼点在于法益侵害，忽视规范违反对于违法性的影响。将事后查明的所有客观情况纳入法益衡量中进行考察，例如偶然防卫，结果无价值论将行为人完全不知情的被害人的法益侵害也纳入了考察中，竟然得出结果无价值不存在的结论。这同样违反了罪刑法定原则。双方都是以偏概全的，遇到偶然防卫等特殊情形，分歧就产生了，双方谁也不服谁，结果就是莫衷一是。
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