江苏高院：分包工程款支付以业主付款为条件的约定有效，但有严格的适用条件/陈召利(2)
最终，徐州中院判决如下：
一、九鼎公司于本判决生效后十日内一次性向远东土石方公司支付工程款2291449.42元。
二、汉能光伏公司对前款所述款项承担连带清偿责任。
三、驳回九鼎公司的反诉请求。
【二审裁判】
九鼎公司不服徐州中院（2013）徐民初字第0119号民事判决，向江苏高院提起上诉。
江苏高院认为：关于九鼎公司付款条件是否成就的问题。九鼎公司认为，九鼎公司与远东土石方公司于2012年9月12日签订的协议约定九鼎公司在汉能工程款全部到账后，才向远东土石方公司支付工程款。现汉能工程的工程款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。本院认为，2012年9月11日，汉能光伏公司与九鼎公司达成结算协议。次日，九鼎公司与远东土石方公司订立协议约定，九鼎公司在汉能工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索"汉能工程"的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。
最终，江苏高院判决：驳回上诉，维持原判。
【律师解析】
关于分包合同中约定“分包工程发包人支付工程款必须以业主支付工程款为条件”（俗称“背靠背条款”）是否有效，司法实践中存在不同认定，有的地方法院无条件认定有效，有的地方法院认定无效，有的地方法院认定有效但设定严格的适用条件；目前未检索到最高人民法院的相关判例与倾向性观点。笔者赞同江苏省高级人民法院的裁判观点——分包工程款支付以业主付款为条件的约定有效，但有严格的适用条件。理由如下：该约定并不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，认定其无效缺乏法律依据；而如果无条件认定其有效，对分包工程承包人又有失公允，不利于解决纠纷；笔者认为完全可适用《中华人民共和国合同法》第四十五第二款有关“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定限定其严格的适用条件，如分包工程发包人未积极行使权利（向业主追索工程款），应当认定属于为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，视为条件已成就。
北京市高级人民法院也持有同样观点，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条明确规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
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