关于风险投资基金“利润不达标现金补偿”之对赌条款的认识和应对策略/卢庆波律师(2)
对赌协议就是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。
2、著名的案例有：摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。
为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。
2004年6月，蒙牛业绩增长达到预期目标。摩根士丹利等机构“可换股文据”的期权价值得以兑现，换股时蒙牛乳业股票价格达到6港元以上；给予蒙牛乳业管理层的股份奖励也都得以兑现。摩根士丹利等机构投资者投资于蒙牛乳业的业绩对赌，让各方都成为赢家。
二、目前认为条款无效或应驳回的观点归纳：
（一）认为“利润不达标现金补偿条款”的设计违反公平原则。
公平是法律的基本价值之一，作为《合同法》的一项基本原则，公平原则适用于所有合同，风险投资合同亦不例外。但是，关于业绩补偿条款的设计，违反了公平原则。
（二）业绩补偿条款的计算方法，违反公平原则。
如本协议，投资基金只支付了3000万元的股权转让价款，但根据协议中的业绩补偿条款约定的公式计算，投资一年后，如果利润为0，投资基金就可以获得3000万元的补偿款及利息（另计），已经全部收回投资款，并且还继续持有目标公司120万股的股权不变。因此，这样使投资基金“稳赚不赔”，将全部风险转移给控股股东的业绩补偿计算方法，对控股股东不公平。
（三）业绩补偿条款侵害了公司利益、其他股东利益、公司债权人利益及公司员工利益，违反了法律效力性强制规定，属无效条款。
1、业绩补偿条款使投资方不论公司经营状况如何都能获得固定收益，该收益脱离了公司的经营业绩，损害了公司利益，公司股东和债权人利益。
2、若投资方依据业绩补偿条款的诉讼请求得到支持，不仅直接损害公司利益，更可能导致公司破产，使公司员工失业，破坏社会的稳定与和谐，损害社会公共利益。
三、目前认为条款有效或应支持的观点归纳：
（一）对赌协议约定的现金补偿条款是基于投资方在不实际掌控目标公司的经营管理、签约双方信息不对称、目标公司前景不确定的情况下签订的。投资人以远高于注册资本的对价获得股权，因此约定在此后对于未达到预期利润时，对溢价款部分进行返还是有充分的依据的。
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