关于风险投资基金“利润不达标现金补偿”之对赌条款的认识和应对策略/卢庆波律师(3)
（二）对赌协议约定的现金补偿条款，是当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、行政法规的禁止性规定，依法有效。
四、目前法院 对“利润不达标现金补偿”之对赌条款的倾向意见和法律依据。
（一）目前法院 对“利润不达标现金补偿”之对赌条款的倾向意见：认为“利润不达标现金补偿”之对赌条款有效。理由主要有：
1、对赌协议约定的现金补偿条款是基于投资方在不实际掌控目标公司的经营管理、签约双方信息不对称、目标公司前景不确定的情况下签订的。股权的价值本质是对目标公司未来的盈利的估值，这一估值在投资时带有一定的主观性，会出现估值过高和过低的问题。现金补偿条款确保投资人的投资与其所获得的股权估值相匹配，符合公平原则。
2、现金补偿条款是投融双方基于当时实际情况作出的商业判断，其安排是客观、公允、合理的。
（二）目前法院关于“利润不达标现金补偿”之对赌条款的法律依据。有人认为，目前法律没有关于对赌条款的具体规定。其实不是的，在2014年6月，最高人民法院发了一份《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》，其中有关于对赌协议的意见。其中第6点规定“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。”
笔者认为，虽然规定中没有“对赌协议”的字眼，但细心来看，还是有的，例如，里面规定有“企业估值调整协议”，这实质就是“对赌协议”。所以这个规定实质上就是关于对赌协议的规定。该文件规定各级法院要“审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。”自此法院审理关于对赌协议的案件有了直接的指导思想。
五、如前所述，法院一般对“利润不达标现金补偿”之对赌条款是持支持意见的，所以控股股东对“关于利润不达标现金补偿”之对赌条款应当足够重视。要清楚，对赌协议也是一份合同，一经签订，就要承担法律后果；要想认定无效或撤销，并非相像中那么简单，因此慎签是上策。本律师的建议如下：
（一）委托律师与投资方展开谈判。著名企业家冯伦，在《中国商人》上有篇文章，系关于提醒融资方。他说，“你跟投资人谈判时，要找一个很好的律师来帮你。现在风投已经看了无数的项目，他们的律师把对他们自己有利的条款都弄清楚，如果你没有律师，那么，这个博弈基本上就是作死。找一个律师再跟风投谈，就不会那么被动。”
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