天下刑法是一家/肖佑良

天下刑法是一家/肖佑良
天下刑法是一家

内容摘要：刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大有机统一的属性。成文法与判例法只是表现形式不同，内容实质是相同的。德日三阶层体系与中俄四要件体系都有不科学的成分,它们修正后，将全面实现互联互通，并与英美法系双层次体系完美对接，天下刑法是一家的美好前景将成为现实。

关键词：新构成要件理论；双层次；三阶层；四要件；大统一

一、行为及其主客观特征

什么是行为？笔者认为，行为就是受意志支配的行为人的身体动静的集合。刑法意义上的行为，通常指的是行为人故意或者过失地实施了具有社会危害性的应受刑罚处罚的行为，具有主客观相统一的属性。
在德日刑法体系中，受康德哲学观的影响，行为被认为是外在的客观行为，是与行为人主观意思无关的；而人的主观意思则被认为是独立于客观行为而单独存在的。换言之，主客观是分离的、不统一的。因此，就刑事责任的基础而言，存在客观主义与主观主义两个学派之争。客观主义认为，刑事责任的基础是行为人外在的行为及实害。此乃所谓的行为刑法。主观主义则认为，刑事责任的基础是行为人的危险性格。此乃所谓的行为人刑法。主观主义与客观主义之争，在上世纪中期似乎尘埃落定，客观主义成为胜出者。不过，笔者认为行为刑法与行为人刑法之争，本身就是个伪命题。理由很简单，因为刑事责任的基础，既取决于外在行为及其实害，又取决于人身危险性。无论是行为刑法，还是行为人刑法，都是以偏概全的。因此，无论谁胜出，都是先天不足的。
刑法意义上的行为，具体表现形式就是主客观相统一的行为整体。行为单独的客观方面，并不能决定行为的性质，例如：故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，意外致人死亡。如果不将主观因素纳入客观行为之中考察，行为刑法之该当性阶层就无法判断，那么行为性质就无法确定，罪行法定原则无法落实。再例如，非法拘禁，绑架，拐卖妇女，由于既遂是以控制被害人为准，此时如果不考虑主观目的，也面临相同的情况，无法确定行为性质。行为单独的主观方面，也就是人身危险性，更不能决定行为性质了。行为人刑法虽然认为外在行为是人身危险性的征表，可是外在行为在决定人身危险性之有无时，却并不起决定性作用。问题是，人身危险性除了事后口供外，几乎没有其他证据材料能够印证了。更何况零口供案件，连口供都没有，更谈不上了。显然，单独的主观方面不具有操作性。因此，行为必定是行为人主观意思与行为人客观方面身体动静集合的有机整体。其中，主观意思与客观身体动静相互依存，不可分割，主观见之于客观，客观反映主观，这就是主客观相统一。这种主客观相统一的行为整体，与实务案卷中的证据材料所要证明的犯罪行为是相对应的。然而，德日刑法理论中，行为是纯客观的，主观意思是纯主观的，行为与主观意思被割裂开来，与实务案卷中的证据材料所要证明的犯罪行为不相适应，脱离了实际。

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