天下刑法是一家/肖佑良(2)
学派之争就是偏见之争。德日刑法体系中，行为之主客观方面被人为地割裂开来，直接导致不同层次上的客观主义与主观主义两大阵营之间的对立。殊不知，两大阵营都是以偏概全的。当遇到需要全面考虑的问题时，例如刑事责任的基础是什么？违法性的实质是什么？必然产生不同立场的学派之争，谁都有自己的一定理由，谁都有缺陷，谁都不能完全战胜对方，这就是德日刑法中各种学派学说之争的缘起。争议的本质，都是以偏概全的吹牛论，除了自娱自乐外，学术价值几乎为零。认为学派之争能使理论研究引向深入的观点，不切实际，其实是过于天真了。
二、刑法规范五大统一的属性
刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大统一的属性。其中，事实与价值有机统一，对应罪刑法定之明确原则，形式与实质有机统一，对应罪刑法定之操作原则，主观与客观有机统一，对应罪刑法定之表现原则，原则与例外有机统一，对应罪刑法定之适用原则，行为规范与裁判规范有机统一，对应罪刑法定之功能原则。这五大有机统一完全实现之时，就是刑法理论最终修成正果之日。这五大有机统一，是笔者的新构成要件理论的基本内涵，是根据大量的实务经验总结归纳出来的，是符合实际的。
事实与价值有机统一。刑法规范既可以表现为成文法，也可以表现为判例法。成文法突出刑法规范的价值属性，判例法突出刑法规范的事实属性，两者实质都是事实与价值的有机统一，功能作用完全相同，只是法的表现形式不同。行为本身既是事实，又是价值，事实具有时代性，价值具有与时俱进性，两者确保刑法规范内容的明确性与安定性。因此，一部法律历时上百年不变完全可能。传统的刑法解释，实质是对刑法规范的价值进行演绎，使刑法规范对接千姿百态、与时俱进的生活事实。例如，《刑法》第一百一十六条中的火车，七九年及九七年立法时，主要是指燃煤蒸汽机车或者内燃机车牵引的列车，是冒烟的。时至今日，火车早己被不冒烟的电力机车牵引的列车或者高铁、动车等所替代了。火车之事实已然消失，火车之价值在电力机车牵引的列车、高铁、动车上得以传承下去，刑法意义上的“火车”一词通过自身的价值属性实现了与时俱进，保持了法的明确性与安定性。刑法规范之价值属性，决定了刑法规范的适用，既可以演绎，也可以归纳。从规范到事实进行演绎，这就是传统的刑法解释与三段论定性模式。从事实到规范，从案件事实中直接归纳出刑法规范的全部构成要件，从而确定案件的定性。这就是笔者推荐的直接定性模式。相比之下，传统演绎法的操作复杂，易争议，易出错，归纳法的操作更为简单，不易争议，不易出错。
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