天下刑法是一家/肖佑良(4)
原则与例外的有机统一，对应罪刑法定的适用原则。有原则，就有例外。没有任何原则是放之四海而皆准的。刑法规范也是一样。正当防卫、紧急避险是法定的例外情形。除此之外，还有没有明文规定的例外情形，例如洞穴奇案、安乐死中的不得不故意杀人，摆气球摊的老太太为了生计而不得不持有玩具汽枪，修路开山炸石因经济拮据而不得不自制炸药，期待可能性中马车夫为了养家糊口不得不驾驭烈马，亲亲相隐中的不得不隐等等。所有的例外情形，都存在着某种特殊的附随因素。所谓特殊的附随因素，就是行为人在实施某种构成要件行为时，客观环境中存在某种特殊的附随因素，使得行为人除了实施某种构成要件行为之外，没有其他选择的余地或者选择严重受到限制。由于这些特殊的附随因素的存在，行为人所被迫实施的某种构成要件行为，通常能够为社会公众所容忍或者许可。因此，可以认为特殊的附随因素存在能够抵消相应构成要件行为的社会危害性，或者说违法性。因此，我国《刑法》第十三条有了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之但书规定。不管立法者的初衷如何，一旦明白了其中的奥妙，任何人都不得不由衷地钦佩，这个但书是个天才的规定。然而，令人遗憾的是，我国竟然有学者发表论文——论《刑法》第十三条但书不靠谱——阐述其“但书司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员粗犷化的办案思维，不利于精细化刑法思维的养成。当前司法实践中司法文书直接引用《刑法》第13条但书出罪化的做法应当及时纠正并终结”②之观点，反映了该学者罪刑规范放之四海而皆准的思维，不了解原则与例外是所有的罪刑规范的适用原则，这当然是学者的重大缺陷与谬误。
原则与例外有机统一之适用原则，决定了犯罪成立体系的内在逻辑架构。无论哪种犯罪论体系，都必须遵循原则与例外有机统一这个逻辑进路，这是不言而喻的。不然的话，体系就是有重大缺陷的。所以，原则与例外的有机统一，成就了世界三大犯罪论体系走向统一的最为关键的指引。因此，中俄四要件体系自身的缺陷被发现并被攻克，德日阶层体系自身的缺陷被发现并被攻克，为统一三大犯罪论体系扫平了障碍。
行为规范与裁判规范的有机统一，对应刑法规范的功能原则。在德日刑法学者及我国德日派刑法学者眼中，刑法规范对于公众的功能是行为指引，对于司法裁判者的功能是司法裁判的指导，两者有很大不同。诚如前述，从刑法规范其他四大有机统一，很容易推导出第五大有机统一，即行为规范与裁判规范的有机统一。换言之，无论是社会公众，还是司法裁判者或者解释者，行为规范与裁判规范就是一体两面，内容完全一样，没有什么不同。强调两者不同的人，主流意见是，刑法规范首先是裁判规范，其次才是行为规范。换言之，刑法规范主要是精英才能玩得了的。的确，就当今德日刑法理论而言，真的是没有几个人能够玩得了的。所以有学者认为，“对教义学的深入挖掘，大大提升了刑法学的‘专业槽’的门槛。这样的门槛，不仅切断了其他专业学者想要染指刑法学研究的可能性，也使得刑法学界越来越习惯于将目光聚焦于自己的‘一亩三分地’上，迷恋并醉心于规范逻辑的抽象建构”。③依笔者之见，这正是德日刑法理论误入歧途的显著标志。
总共11页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 上一页 下一页