天下刑法是一家/肖佑良(5)
三、三大犯罪论体系的缺陷
世界上有三大犯罪论体系，德日三阶层体系，中俄四要件体系及英美双层次体系。其中，德日三阶层体系与中俄四要件体系同属大陆法系，英美双层次体系则属于普通法系。匪夷所思的是，三大犯罪论体系之间，竟然是鸡犬之声相闻，老死不相往来的。不但大陆法系与普通法系的犯罪论体系是无法沟通的，而且同属于大陆法系的中俄四要件体系与德日三阶层体系也是不能对接互通的。因此，有人竟然相信，大陆法与普通法在思想方法上的根本性差异确实存在。这实在是滑天下之大稽了。
行为，作为人的身体动静的集合，包括主观因素与客观要素，是主客观相统一的整体。刑法意义上的行为，也就是刑法规范，当然是主客观相统一的整体。然而，在德日理论体系中，行为就是行为，主观意思就是主观意思，是两个不同概念，不是有机统一的。因此，存在客观主义刑法观与主观主义刑法观的学派之争。这种学派的争议持续到上个世纪中期，结果主观主义刑法观暂时败落，客观主义刑法观取得了胜利。于是“违法是客观的，责任是主观的”成为德日刑法理论中的流行标语，整个理论体系以主客观相分离为基础进行构建，埋下了先天不足的缺陷。
主客观分离是德日刑法理论体系的硬伤。行为整体之主客观方面被人为地分离后，学者的立场必然受限，只能以偏概全，产生争议无法避免。例如，刑法客观主义与刑法主观主义之争，行为无价值论与结果无价值论之争，等等。这些不同层次的以偏概全的立场争议，导致学派学说林立，相互纠缠在一起，使得德日刑法理论体系成为名符其实的玄学，没有几个人能够弄得懂。学派之争的实质，都是以偏概全的，跟习惯用左手的人认为左手重要，习惯用右手的人认为右手重要，谁也不服谁一样，其实都是彻头彻尾的伪命题。这种学派之争，必然导致“与自然科学不同，刑法世界中没有正确与错误之分，而只有合理与不合理、适当与不适当之分。”④这当然是非常荒唐的，使人无法容忍。因此，整个德日刑法体系看上去枝繁叶茂，其实充满了假枝假叶，早己误入歧途。
三阶层体系的问题。在以该当性，违法性，有责性作为支柱的三阶层体系中，该当性仅指行为的客观方面，有责性，指行为的主观方面，违法性阶层居于中间。这意味着，行为之主客观方面完全是分离的。从功能上看，德日理论宣称该当性对应罪刑法定原则，违法性对应法益保护原则，有责性对应责任主义原则。二阶层体系与三阶层体系一样，本质上也是主客观相分离的，只是表现形式稍有不同。表面看上去，德日阶层体系似乎是男人中的高富帅，女人中的白富美。然而，这个阶层体系其实是中看不中用的。我国有学者对采用三阶层理论制作的判决书的分析表明“该体系实际的运行已经大大改变了理论预设，由于构成要件本身的实质化，价值化与主客观统一化，更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正，违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化，而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准，这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式，即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断，同时也是事实与价值相统一的判断”。⑤
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