天下刑法是一家/肖佑良(6)
之所以出现这种局面，原因就在于德日体系主客观相分离的思维与司法实务操作不相吻合。实务中，行为的判断本身就是整体判断，这与案卷材料所反映的行为本身主客观相统一属性是一致的。关于有责性阶层，行为人对自己的行为负责，不需要什么特别的理由。因此，从积极的角度看有责性阶层是多余和重复的。关于违法性阶层，德日通说认为违法性的本质，要么是规范违反（行为无价值），要么是法益侵害（结果无价值），都是从刑法的目的与任务的角度进行定位的。如此一来，第一的该当性阶层位阶低，而第二的违法性阶层位阶高，不在同一层次上。违法性阶层实际自身承担的功能，是考虑该当的构成要件行为，在纳入附随因素后综合权衡行为人之行为最终是否仍然具有违法性及其大小。显而易见，从刑法的目的或者任务作为出发点的违法性阶层的定位与违法性自身功能的定位不匹配、不协调，前者属于总则概念的范畴，后者属于分则概念范畴。这种不匹配、不协调在理论上应该是个巨大的矛盾，实际上并非如此。原因就是，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，在绝大多数情形下，都是有机统一的。换言之，绝大多数情况下，只要一方面成立，另一方面同样成立。这恰好反证了刑法规范本身具有主观与客观、形式与实质的有机统一属性。
然而，在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论的对立不可调和。由于第一的该当性与第二的违法性不处在同一层次上，行为无价值论除了正当防卫、紧急避险法定违法阻却事由能够被顺利出罪之外，对于超法规的违法阻却事由的出罪，仍然束手无策。结果无价值论超法规违法阻却事由出罪相对容易，然而结果无价值论同样存在二大问题，一是实际操作中几乎完全忽视了行为本身（包括主观方面）对违法性的影响。二是超罪刑法定的范围考虑违法性。例如偶然防卫，将偶然防卫人根本不知情的对方不法侵害行为纳入违法性中考虑，从而导致违法性有无的误判。特定情形下这些问题的存在，根源就在于行为无价值论与结果无价值论，双方都是以偏概全的，都违反了罪刑法定原则。值得一提的是，前述三阶层体系中所存在的问题，二阶层体系中同样存在。
德日体系自身修正。德日体系中的构成要件仅是犯罪成立的条件之一，然而德日体系同时承认构成要件具有犯罪故意的规制机能。例如，只要客观上实施了盗窃的行为，主观上通常具有盗窃的主观故意。其实这就是承认主客观相统一。只是这种承认不至于影响整个体系根基的稳定。还有，虽然责任阶层是主观的，然而当被告人零口供时，没有任何证据材料，照理说有责性应是无法判断才对，实际上并非如此，该定罪的照样定罪。这些都充分说明了德日阶层体系实际运行情况，与德日刑法学者的初衷并不完全相同，存在自我纠偏。德日刑法学者也都承认，“而就构成要件的发展史，总体来说，又可谓是构成要件逐步从空洞化、形式花走向实质化、价值化、规范化、丰满化的历史。”⑥
总共11页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
[7] [8] [9] [10] [11] 上一页 下一页