天下刑法是一家/肖佑良(9)
第一阶层：该当性（构成要件行为客观方面与构成要件行为主观方面）
第二阶层：违法性（含附随因素）与有责性（责任能力）。
举个例子。将白糖当砒霜、稻草人当真人的对象不能犯，涉及故意杀人的极端情形。对于这种情形，原来的德日三阶层体系中，行为无价值论认为成立犯罪未遂，结果无价值论认为无罪，观点争执不下，谁也不服谁。利用修改后的三阶层体系（实际为二阶层），第一阶层该当性，该当故意杀人之未遂法条（我国刑法第二十三条），原则上具有违法性与有责性；第二阶层因无附随因素，违法性不能被抵消，有责性也不能被抵消，故违法性与有责性都能成立，所以行为人成立故意杀人未遂。对于未遂犯，我国刑法规定是原则上应予以处罚，实务中并非如此，受刑法第十三条但书的制约，真正纳入刑罚打击范围的只有社会危害性突出的行为类型。违法性的判断，最简单的办法就是，行为符合罪刑规范，包括刑法第十三条但书。考虑此类案例长期争议，笔者在此进一步展开分析：我国犯罪采取质+量的立法模式，违法性判断是指犯罪的违法性判断。因此，违法性判断必须既考虑规范违反，又要考虑法益侵害，需要全面权衡。行为人以杀人故意，实施了投毒或者开枪行为，就规范违反而言，具有这部分违法性；因误用了白糖或者误打了稻草人，未造成任何实害结果，就法益侵害而言，不具有这部分违法性。综合考虑，行为人主观上具有杀人故意，客观上实施杀人行为，仅因为意志以外的原因而未能得逞。虽未造成实害结果，鉴于杀人行为之人身危险性非同小可，为了实现特殊预防之目的，总之有必要认定此种行为具备犯罪成立的违法性，应以故意杀人未遂定罪处罚。值得一提的是，这种不能犯的情形与思想犯的情形实际上不是一个概念，不能混为一谈。
四要件体系的修改。首先是四要件排序，行为主客观方面被隔离开来，不科学。必须进行调整，将主客观方面整合起来，从形式到内容都实现主客观相统一，对应罪刑法定原则，这是四要件的第一步。其次，四要件最大的问题就是例外情形的处理，很不理想。综观现有的四要件，行为之客观要件，行为之主观要件，行为主体，都是事实性的描述要件，没有改造的余地。值得庆幸的是，四要件中还有一个价值性的评价要件，即客体要件。客体指的是危害行为所破坏的社会关系，其实就是社会危害性有无的判断。我国立法采取混合立法模式，只要主客观相统一了，通常就具有成立犯罪的社会危害性。因此，客体要件似乎是多余的。其实不然，由于特拉伊宁教授并没有把附随因素纳入四要件体系中考虑，从而使得四要件体系作为犯罪成立论体系，存在明显的漏洞和缺陷——除无责任能力外，其他例外情形无法出罪。然而，正是特拉伊宁教授这个客体要件的卓越构思，为完善四要件体系提供了切实可行的途径。鉴于客体要件是犯罪成立要件之一，是综合权衡行为之社会危害性有无及其大小的整体判断。为了便于操作，在原有客体要件质的规定性的基础上，增加社会危害性之量的规定性。换言之，客体要件内部增加一项即综合社会危害性大小指标值，作为犯罪成立之量的规定性。综合社会危害性大小指标值等于构成要件行为本身的社会危害性指标值（负值）与附随因素社会认可的指标值（正值）之和。外因纳入犯罪客体要件中考察，内因仍然归属犯罪主体要件考察。于是，四要件体系调整为：
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