关于风险投资基金“股权回购”之对赌条款的认识和应对策略/卢庆波(3)
正确的理解是：对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金自我保护性质的对赌条款，其本质是一种附条件的股权转让条款，不是公司法意义上的股权回购。
二、当前关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的争辩。
（一）持否定意见的观点：
1、风险投资基金对上市业务有丰富的经验，其负有采取具体行动积极协助目标公司实现在国内A股市场公开上市的义务。上市不成功的重要因素，是风险投资基金没有履行自己的承诺，其自己违约导致不能上市，所以其不能以此为由主张股权回购。
2、对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金单方制定的格式条款，其内容系免除了自己的责任、加重了相对方的责任，按照《合同法》第三十九条、第四十条之规定，应属无效条款。
（二）持肯定意见的观点：
1、由于风险投资基金方最初以溢价方式对融资方进行增资而成为新股东，则融资方原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东权益。故风险投资基金方为化解自身商业风险，通常会与原股东协商签订相应条款，约定在预期目标无法实现时，如无法上市时，设定的风险投资基金方退出条款，要求原始股东及关联义务人按协议约定溢价回购投资者股份。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生，以当事人意思自治为前提，具有其合理性。
2、原始股东承担股份回购义务的条款和受让承诺，均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，与协议中的相关股权奖励条款相呼应，未超过其合理预期，亦不违反合同法公司法等法律法规的禁止性规定。
三、当前司法机关对风险投资基金“回购股权”之对赌条款的倾向性意见：支持。笔者分析其理由主要是：
（一）股权奖励条款与回购条款相对应，权利与义务对等。风险投资基金约定“股权回购”条款前，同时约定了相关股权奖励条款。一般情况下，风险投资基金在《投资协议》上会先约定增资入股、业绩承诺与股权奖励等条款内容，另外再同时或同一天签订补充协议，约定包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容。对此，司法机关就会认为既有“股权奖励条款”对原股东奖励，也有保护风投利益的“股权回购条款”，两者前后呼应，共同完整地构成了各方当事人的意思表示。
（二）股权回购条款约定关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。投资协议及补充协议系各方当事人专门为此次交易自愿达成的一致约定，并非风险投资基金方预先拟定或者反复使用，不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，所以不存在显失公平的问题。
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