评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚/肖佑良

评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚/肖佑良
评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚

任何人不因思想受处罚，这一罗马法格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。
刑事责任的基础究竟是外部行为还是内部态度？刑法理论在此问题上存在客观主义与主观主义之争。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害。因为犯罪是对社会有现实危险的行为，故没有客观行为就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚根据，就混淆了法律与道德的区别；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。主观主义则认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。本来，犯罪人的危险性格是科刑的根据，但现代科学研究结果表明，只有当犯罪人的内部危险性格表现为外部的行为时，才能认识其内部危险性格，才能科处刑罚。所以，行为只具有表征危险性格的作用。
但是，客观主义不是客观归罪、主观主义也不是主观归罪，这从各国刑法的规定以及公认的构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系就可以得到证实。之所以分别称为客观主义与主观主义，是因为客观行为（符合构成要件的违法行为）与主观责任（责任能力、故意、过失，违法性认识的可能性，期待可能性）在各自理论中的地位不同。在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义；主观责任虽然是成立犯罪的条件，但它不是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基础，具有根本意义；客观行为虽然是成立犯罪的条件，但只具有征表的意义，即只具有说明危险性格的意义。
在客观要素与主观要素之间，选择重视点不同，就会得出许多不同结论。例如，偶然防卫，如果强调客观要素，行为便无罪，因为对结果的权利赋予对手段的权利。既然客观结果正当，客观行为就不违法。反之，如果强调主观要素，偶然防卫行为就是犯罪既遂，因为应当根据行为人的意图判断行为。然而，意图将客观要素与主观要素完全置于平等的地位，或者说，意图客观主义与主观主义彻底统一起来，又是不可能的，这便需要选择重视点。
一旦保留对立中的一方，另一方就被否认。本书主张客观主义犯罪论。因而反对主观主义犯罪论，因为坚持客观主义有利于实现刑法的正义、合目的性与法的安定性的理念，有利于合理保护社会利益与个人利益，有利于合理对待犯罪化与非犯罪化，有利于合理区分刑法与道德，有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系。刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重的地位。或者说，与主观要素相比更加重视客观要素。这实际上也是任何人不因思想受处罚格言的应有之义。

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