评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚/肖佑良(2)
将客观要素置于更为重要的地位，特别要求做到以下几点：一是认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。二是行为的性质，是由客观要素决定的，而不是由主观要素决定的。换言之，结果确认行为，结果是对行为的评价标准。行为是否侵害了法益及其侵害了何种法益，只能根据客观要素判断。以行为具有故意、过失为由认定行为侵犯了法益的做法，并不妥当；“行为的性质由主观故意内容决定”的说法，并不成立。三是否存在违法阻却事由，应当根据客观要素判断。换言之，不应当承认主观的正当化要素。例如，行为是否属于正当防卫，只能根据客观要素判断，防卫人是否具有防卫认识或者防卫意识，并不影响正当防卫的成立。同样，防卫人是否知道对方将实施不法侵害与否，也不影响正当防卫的成立。四是客观违法与主观责任不是相加关系，换言之，责任是对违法的责任。因此，虽然存在没有责任的违法，但并不存在没有违法的责任。在行为不符合客观构成要件时，不可能由主观责任补充，反之亦然。
评述：笔者认为，德日刑法理论的显著标志，就是各种学派学说林立，谁也不服谁，名副其实是个争议的理论。之所以争议，原因就在于刑法意义上的行为整体被人为地割裂开来。本来是主客观相统一的行为整体，却被人为地区分为两个独立个体，一个是行为人纯客观的外部行为，一个是行为人纯主观的内部态度。因此，德日刑法理论中，外部行为就是外部行为，内部态度就是内部态度，它们是分离的，还是对立的。例如，关于刑事责任的基础是什么？有人认为是外部的行为，有人认为是内部的态度，存在客观主义犯罪论与主观主义犯罪论之争，两者是对立的。一旦保留对立中的一方，另一方就被否定。德日刑法学者及我国德日派刑法学者几乎一面倒地选择了客观主义犯罪论，因而反对主观主义犯罪论。再例如，违法性的本质是什么？有人认为是规范违反，有人认为是法益侵害，存在着行为无价值论与结果无价值论之争，两者也是对立的。我国有学者选择了结果无价值论，有学者选择了行为无价值论，鼓吹学派之争。
殊不知，这种以主客观分离为基础的学派对立，双方都是以偏概全的，谁也不服谁是必然的。因此，不会有谁说服了谁，最多会有一种意见一时成为主流，形成所谓的通说而己。其实，刑事责任的基础是什么？无论客观主义，还是主观主义，都不能单独承载起刑事责任的基础，唯有主客观相统一的行为整体，才能承载起刑事责任的基础。理由是，不仅刑法规范本身是主客观相统一的，而且案件材料所证明的生活行为，也都是主客观相统一的。实务中，既不存在纯客观的外部行为，也不存在纯主观的内部态度。认为彼此能够区别开来，完全是天真的想法。所谓主客观相统一，就是行为的客观方面与行为的主观方面同时存在，你中有我，我中有你。需要强调的是，主客观相统一，并不要求全面统一。当今的德日刑法理论的基础，是承认客观主义、否定主观主义的犯罪论。一方面，客观主义的犯罪论，与刑法规范自身的主观要素相冲突，例如故意杀人，过失致人死亡等，都具有主观要素，另一方面，与实务中的生活行为也不匹配，案卷材料中的生活行为都是主客观相统一的情形。实务中，没有主观方面的内部意思，唯有客观方面的外部行为，行为性质有时根本无法确定。例如，故意杀人，过失致人死亡，故意伤害致人死亡，意外故人死亡等，再如，非法拘禁，绑架，拐卖妇女既遂后就被抓获的。这些情形离开了主观方面，三阶层的该当性，二阶层的违法构成要件的符合性，都无法进行判断，该当性或者符合性对应的罪刑法定原则，自然无从谈起。
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