评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚/肖佑良(4)
第一，将食盐给他人食用的行为本身，在野处向稻草人开枪的行为本身，没有致人死亡的可能性，没有侵犯法益的可能性，既没有杀人的实行行为，更不具有犯罪的本质属性，将其作为犯罪处理，实际上是将他人的杀人思想或主观恶意作为处罚对象，与任何人不因思想受处罚的原则相抵触。
第二，与迷信犯相对照，如果行为误以为食盐可以致人死亡而将食盐给他人食用的，则属于迷信犯，不成立犯罪；同样，如果行为误认为向稻草人开枪后，自己的仇人应付死亡而向稻草人开枪的，也属于迷信犯，不成立犯罪。然而，如果行为想用砒霜结果使用了食盐的，如果行为人以为是人而向稻草人开枪的，则成立故意杀人未遂。可是，我们看不出上述行为之间在客观上有什么区别，质言之，上述行为都是没有发生危害结果可能性的行为，既然如此，从强调客观要素的立场出发，应当作出相同的处理。或许有人认为， 上述构成杀人未遂的行为主观上具有杀人故意，可是，上述迷信犯人也可谓在杀人故意支配下实施其行为的。为什么说其行为不是杀人行为呢？对迷信犯不以犯罪论处，实质上是要求行为本身必须具有侵害法益的危险。在行为本身没有分之害法益的危险的情况下，不管行为人的主观内容如何，都惩治能认定为犯罪，否则便是处罚思想。
第三，如上所述，认定犯罪应当从客观到主观，而不是相反。对于所谓“在犯罪故意支配下实施的行为就是犯罪行为”的观点应当摒弃。因为这种观点导致出现只要有杀人故意，其实施的行为不管有无致人死亡的危险性，都是杀人行为的结局。还有，既然只要有犯罪故意其实施的一定是犯罪行为，那么，一切都取决犯罪故意，客观行为本身不仅没有特定的内容，而且也可有可无了，这是相当危险的。
第四，如果对于客观上没有侵害法益危害的行为也认定为犯罪未遂，那么就会出现这样的结局；对于将食盐、白糠提供他人食用户的任何，司法机关可以乃至应当侦查：提供者是否想杀人而误将食盐、白糖当作砒霜了？
令人遗憾的是，上述实际上以思想作为处罚对象的观点，在我国刑法理论上仍然居于通说地位。但令人欣慰的是，上述以思想作为处罚对象的观点仅仅存在于理论中，并不存在司法实践中，因为将白糠给他人吃的、在野外向稻草人开枪的，司法机关根本不会过问。这从另一个角度说明，认定犯罪应当从客观到主观，而不是相反。只有当行为侵害了法益或者有侵害危险时，才可能认定为犯罪。
由此可见，应当坚持客观存在主义刑法立场，只有当行为在客观上具有侵害法益的危险，行为人主观又具有犯罪故意时，才能认定为犯罪（未遂）；行为在客观上没有侵害法益的危险时，不管行为主观上有没有恶意，都应宣告无罪。
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