评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚/肖佑良(5)
评述：德日阶层体系中，有独立的违法性阶层，以判断犯罪成立的违法性。违法性的本质是什么？有人认为是规范违反，有人认为是法益侵害，也就是行为无价值论与结果无价值论之争。笔者研究发现，阶层体系中的违法性阶层的功能定位，与该当性阶层不协调不匹配。实际操作中，违法性阶层其实是考虑违法阻却事由的。构成要件被认为是违法类型，只要符合该当性，就推定具有违法性，那么违法性阶层实际是考虑有没有阻却违法性的附随因素。例如正当防卫杀人，第一步该当性只是片面地考虑故意杀人，没有考虑不法侵害事实，第二步将不法侵害事实纳入故意杀人行为中，防卫人的行为由于保护了更为优秀的法益，消减了该当的故意杀人行为本身的违法性，综合权衡的结果是，防卫人的行为不具有犯罪成立的违法性，故防卫人不成立故意杀人罪。
弄清楚了违法性的功能定位及其操作程序。我们就会明白过来，德日通说的三阶层体系中的违法性判断，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，都是从刑法目的出发的总则性概念，与该当性阶层对应的分则性概念不匹配不协调，两者都是以偏概全的。因为违法性判断，是判断该当的构成要件行为在纳入附随因素后，综合权衡该当的构成要件行为是否仍然还具有成立犯罪的违法性。这里既要考虑规范违反，又要考虑法益侵害或者危险，两者缺一不可，同等重要。理由是违法性，唯一来源就是构成要件的符合性。所谓的行为无价值论，只强调规范违反，所谓的结果无价值论，只强调法益侵害，都是只有一个方面起决定性作用，都是片面的，都是以偏概全的。行为无价值论与结果无价值论之争，形式上两者差别会很大，实际上百分之九十九点九以上的案件，两者判断的结果完全相同。原因在于经过该当性的过滤，再到违法性判断，该当的构成要件行为，规范违反与法益侵害通常同时具备，一个成立，通常另一个也成立，两者是有机统一的。虽然如此，但在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论，观点的对立就无法调和了。例如，偶然防卫以及下面笔者将要阐述的张教授所列举的两个故意杀人特殊案例。
案例一，某甲意图毒死乙，误将食盐当做砒霜放入某乙要吃的食物内。案例二，行为人某甲本欲杀死仇人某乙，在野外错将稻草人当做某乙而开枪。张教授以彻底的结果无价值论者自居，他认为这两个案例因为客观上没有侵害法益危险，都应当宣告无罪。笔者认为，张教授必须先要弄明白一点，此案是怎么案发的，假如是人为凭空臆测的，那就完全没有争论的意义。就现实中的故意杀人而言，产生杀人故意，是非同小可的事，不是说有就有，说无就无的。何况两案例中的行为人还实际付诸实施了，只是误将食盐当砒霜用了，只是误将稻草人当真人了，才没有造成实际的伤亡。也就是法益侵害。这种行为如果只是站在结果无价值论的立场，当然因缺乏犯罪成立的违法性而无罪。可是，如前所述，因结果无价值论是以偏概全的，结果出现偏差，也是正常的。实际上，违法性的实质应同时考虑规范违反与法益侵害，两案例中的行为人虽然没有直接造成危害结果，也就是法益侵害，但是其规范违反的是故意杀人这种行为类型，人身危险性与社会危害性都比较大，仍然有处罚的必要，应当认定为故意杀人未遂。为了预防行为人进一步犯罪，同样具有定罪处罚的必要。如前所述，杀人故意不是那么轻易产生，也不是那么轻易消失。总不能等到行为人再次实施杀人行为，把人杀死了再作处理，如果是这样，结果无价值论所谓的保护法益根本无从谈起，岂不是渎职和放纵犯罪么？况且，两案例完全符合我国刑法第二十三条有关犯罪未遂的法条，具有明确的违法性与可罚性依据。
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