评《法律格言的展开》——法律不强人所难/肖佑良

评《法律格言的展开》——法律不强人所难/肖佑良
评《法律格言的展开》——法律不强人所难

在社会生活中，不排除极少数情况下，由于行为时的附随因素异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。
本书中除了上述“法律不强人所难”外，书中还有“受强制实施的恶行应当归责于强制者”，“紧急时无法律”，“得到承诺的行为不违法”，“幼年人无异于精神错乱者”，“无犯意则无犯人”

评述：张教授对上述系列格言进行了展开，笔者阅读之后发现，张教授并没有明确认识到罪刑法定原则还有一个极其重要的方面——刑法规范是原则与例外的有机统一。有原则，就有例外，没有任何规范是放之四海而皆准的，刑法规范也一样。为了强调例外情形，刑法规定了正当防卫、紧急避险以及意外事件。实际上，刑法规范的例外情形，除了前述法定的情形外，还有非法定的情形。例如，职务行为，期待可能性，违法性认识的可能性，安乐死，亲亲相隐，被害人承诺，摆气球摊持有汽枪，为修路开山炸石自制黑火药等等。
例外情形的共性是存在附随因素。行为人之所以实施某种犯罪构成要件的行为，原因就在于行为人实施其行为时，面临特殊的附随因素，使得行为人没有多少选择余地，不得不实施某种犯罪构成要件的行为。虽然这种行为片面地看，形式上符合某种犯罪构成要件，侵害了法益，但是因特殊附随因素的存在，又保护了更大更好的法益，至少保护了同等的法益，削减了犯罪构成要件行为本身的社会危害性或者违法性，综合权衡得出行为人的行为不成立犯罪的结论。也就是刑法规范的例外情形。德日理论体中虽有零星提到附随因素这个概念，却未能提升到重要概念的高度，原因应是理论界还没有认识到刑法规范具有原则与例外有机统一的属性。原则与例外的有机统一，不仅是刑法规范的适用原则，而且是所有犯罪论体系的逻辑架构，概莫能外。
比较英美的双层次体系，德日的三阶层体系及中俄的四要件体系。就会发现英美的双层次体系最为完美，德日三阶层体系次之，中俄四要件体系最差。也就是说，在处理原则与例外的问题上，四要件比不上三阶层，因此，四要件入罪容易出罪难。实务操作中的确如此，当存在附随因素而现实需要出罪时，四要件体系难以胜任。不过，四要件体系只是一个阶段性的过渡体系，特拉伊宁设计这个四要件体系时，只解决了德日体系中的一部分问题，主要是从内容上解决了主客观相统一的问题，终结了学派之争。这其实是一个巨大的进步。然而许多人包括我国德日派刑法学者并不能很好地理解它。实际上，特拉伊宁天才的四要件设计，已经为彻底解决刑法理论所存在的问题打下了良好的基础，只需要对四要件作进一步的修改，四要件体系就能够达到最完美的境界。四要件体系主要问题有二个，一是附随因素没有被纳入体系中考虑，结果附随因素的存在不能影响犯罪构成的成立；二是形式上没有实现主客观相统一。解决第一个问题的办法是，修改客体要件，在客体要件内部增加一项即综合社会危害性大小指标值，作为客体要件量的规定性。综合社会危害性大小指标值包括两项内容，其中第一项就是主客观相统一的构成要件本身的社会危害性大小（负值），第二项就是附随因素具有的为社会所认可的指标值（正值），两项之和就是综合社会危害性大小指标值。解决第二个问题的办法是，通说的四要件排列顺序不科学，客观要件与主观要件是分离的，中间夹有犯罪主体要件，没有形式上实现统一，需要重新组合与进行调整。重组后四要件体系演变成为：

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