评《法律格言的展开》——法律不强人所难/肖佑良(2)
第一步：客观方面与主观方面，强调主客观相统一
第二步：客体（综合社会危害性大小指标值），主体
其中，主体要件中的特珠身份归属于客观方面，主体要件只负责责任能力欠缺情形下的出罪，包括未达到刑事责任年龄与精神病无刑事责任能力情形。客体要件负责除刑事责任能力欠缺情形之外的所有的附随因素情形下的出罪。经过这样的修改后，四要件体系将与英美双层次体系具有完全等同的功能与作用，实现互联互通，完美对接。
三阶层体系的缺陷与修改。三阶层体系总的来说，因该当性考察的是客观行为，有责性考察的是故意过失与责任阻却事由，违法性考察的违法阻却事由。整个体系明显存在脱离实际的地方。最主要的问题有二个，一是主客观相分离，二是违法性判断与该当性不匹配不协调。其中，三阶层最不切实际的地方，是单独的有责性阶层。实务操作中，都是主客观相统一的整体判断，不存在判断了该当性之后，然后再去判断所谓有责性的。因此，有责性的积极判断，事实上并不存在。从有责性的功能定位看，一个人对自己的行为负责，根本不需要什么特别理由。因此，有责性阶层在操作上，本身就不具有积极判断的意义，只具有消极判断的意义，故只适宜管辖出罪的例外情形。将故意与过失回归到该当性阶层，实现主客观相统一，从而使得该当性的判断，成为主客观相统一的行为整体判断。如此一来，该当性的整体判断，就能与刑法规范自身主客观相统一的整体性相吻合，与案卷材料中所证明的生活行为的整体性相匹配。只要该当了构成要件的行为，原则上就成立犯罪。
考虑违法性阶层的判断。鉴于违法性阶层考虑的，实际上是违法阻却事由。考虑到构成要件至少是违法行为类型，生活行为只要符合了该当性必定具有违法性。那么违法性阶层的判断，实际上将附随因素纳入该当的构成要件行为中，综合权衡该当的构成要件行为本身的违法性大小是否仍然符合犯罪成立的违法性。如果附随因素较大程度地削减了犯罪成立的违法性，于是违法性达不到成立犯罪的要求，行为就不成立犯罪；如果附随因素不足以削减犯罪成立的违法性，违法性仍然达到成立犯罪的要求，行为就成立犯罪。显然，这里将附随因素纳入该当的构成要件行为中进行综合权衡，必须同时考虑规范违反与法益侵害。
然而，现有的阶层体系，要么主要考虑规范违反（行为无价值论），要么主要考虑法益侵害（结果无价值论），都没有将两者置于同等重要的地位，因而都是以偏概全的。行为无价值论与结果无价值论之争，其实就是形式违法性与实质违法性之争。对于犯罪而言，形式违法性与实质违法性是同时存在的，也就是有机统一的。因此，百分九十九点九以上的案件，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，两者的违法性判断结果都是一样的。不过，行为无价值论与结果无价值论以偏概全的实质，在特定情形下就会暴露出来，双方的观点对立就无法调和了。例如偶然防卫。由于双方都是以偏概全，行为无价值论中有一种意见是成立故意杀人既遂，结论虽然是正确的，但是却无法令人信服，原因就在于行为无价值论的立场同样的片面的，没有办法战胜结果无价值论者的观点。因此，德日体系中违法性判断是以偏概全的，埋下了违反罪刑法定原则的重大隐患。其中行为无价值论，忽视了附随因素削减行为本身违法性的影响，结果导致超法规的违法阻却事由不能出罪。结果无价值论一方面忽视了规范违反对行为本身对违法性的影响，另一方面扩大了法益衡量的范围，容易导致行为本身违法性判断出现错误。例如，偶然防卫，将偶然防卫人根本没有意识到的对方正在实施的不法侵害行为纳入法益衡量的范围，超出了罪刑规范所规定的法益衡量的范围，片面强调法益衡量的结果，甚至导致偶然防卫人被认定为无罪的结果。张教授就是坚持偶然防卫成立无罪观点的。张教授以彻底的结果无价值论者自居，其无罪的观点违反罪刑法定原则了，他也毫无察觉。其实，只要把偶然防卫案例稍微改动，将对方处在不法侵害的地位，改为处在正当防卫的地位，其他均不变。按照张教授的逻辑，偶然防卫人此时就一定成立故意杀人罪了。然后比较两种情形，就会发现偶然防卫人的行为之罪与非罪，完全取决于对方是在行善还是在作恶了。这明显违反了罪刑法定原则，张教授无罪之观点当然是荒唐的。令人不可思议的是，一个假想案例，德日刑法体系中居然存在五种不同的意见，德日刑法学者及我国德日派刑法学者始终搞不明白问题的根源之所在，竟然争论了上百年时间，浪费无数时间与精力，实在是愚不可及。因此，三阶层体系中的违法性判断，必须回归其本身的功能定位，删除行为无价值论与结果无价值论是顺理成章的。另外，在阶层体系中，由于附随因素被德日刑法理论人为地分成了违法阻却事由与责任阻却事由，为了与修改后的四要件体系保持协调一致，笔者将德日阶层体系中的附随因素也与修改后四要件体系一样，分为外因性附随因素与内因性附随因素。外部因素引起的附随因素，包括期待可能性，违法性认识的可能性等原来属于责任阻却事由的，回归到违法性阶层进行处理。无责任能力的情形属于唯一的内因性附随因素，归属于有责性阶层处理。鉴于违法性与有责性都是考虑例外情形的，自然处于同一层次。于是，三阶层体系修改后就成为：
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