建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(2)
(二)项目经理部与施工企业之间的内部民事行为与法律责任
实践中，项目经理部与施工企业的关系主要有以下四种：一是挂靠；二是转包；三是违法分包；四是内部承包。
1.挂靠
1999年4月1日原建设部《关于印发<1999年整顿和规范建设市场的意见>的通知》(建建[1999]53号)第四条规定，“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”“其判定条件是：(1)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；(2)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十条规定，所谓挂靠，“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第十一条进一步规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(8)法律法规规定的其他挂靠行为。”
在挂靠关系中，实际施工人与施工企业之间有的签订挂靠协议，有的签订内部承包合同，尽管形式上不同，但其认定的核心在于：挂靠人没有相应的建筑资质，以被挂靠人的项目经理部的名义对外开展活动；被挂靠人仅收取一定数额的管理费，不参与工程施工、管理，通常与挂靠人在合同中约定不承担质量责任、经济责任；挂靠人自行组织施工、自主经营、自负盈亏。挂靠关系，其实质是两个平等民事主体之间签订的协议，但也受到《建筑法》的调整。《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。此款规定直接否定了挂靠人对外承揽建设工程的行为效力，实际上也间接否定了像项目经理部这样没有资质的挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议的效力。挂靠协议违反法律被认定无效后，根据《建设工程施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，挂靠人作为实际施工人与被挂靠的施工企业之间的债权债务关系一般参照挂靠协议处理，即施工企业取得的工程价款应归实际施工人所有；建筑企业为实际施工人承担支出的费用应由实际施工人负担；挂靠管理费属违法所得，原则上应予收缴。
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