建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(3)
2.转包
建建[1999]53号文件第二条规定，“根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”“转让勘察、设计、监理业务的行为，是指与项目法人来解除合同关系，并未经项目法人同意，将承接的勘察、设计或监理业务的全部或部分转给他人的行为。”建市[2014]118号文件第六条规定，所谓转包，“是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条进一步规定，“存在下列情形之一的，属于转包：(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(7)法律法规规定的其他转包行为。”
《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，在转包关系中，项目经理部与施工企业之间签订的协议基于违反法律强制性规定而归于无效。在转包协议被认定无效后，项目经理部与施工企业之间的债权债务关系参照上述挂靠协议无效的原则处理。
3.违法分包
建建[1999]53号文件第三条规定，“根据《建筑法》第二十九条的规定，凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包工程再分包的，均为违法分包行为。”建市[2014]118号文件第六条规定，所谓违法分包，“是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第九条进一步规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(1)施工单位将工程分包给个人的；(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；(8)法律法规规定的其他违法分包行为。
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