建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(4)
在违法分包关系中，项目经理部与施工企业之间签订的协议同样基于违反《建筑法》第二十八条等法律强制性规定而归于无效。在违法分包协议被认定无效后，项目经理部与施工企业之间的债权债务关系亦同样参照上述挂靠协议无效的原则处理。
4.内部承包
目前，以项目经理承包制为主要形式的“内部承包管理模式”在施工企业(承包人)中较为普遍，允许这一模式合法实施的法律依据一般被认为是1987年10月10日由原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施[1987]1806号)第二条规定[1]。由于挂靠、转包或违法分包等模式系违法行为，而内部承包模式如前述则为法律允许的经营模式，实践中，为规避法律法规，在具体操作上，后者常常被沦为前者的一种实施途径和手段，由此引发的内部承包合同的效力认定及责任承担问题，就成为内部承包合同纠纷中最为常见的争议点。实践中，内部承包可以分为两种情况：一种情况名为内部承包，实为借用资质，是挂靠关系，另一种则是真实的内部承包合同关系。需要指出的是，关于挂靠关系问题，上文已述及，此处的内部承包仅指真实的内部承包合同关系。
内部承包不同于挂靠、转包或者违法分包。住房和城乡建设部建筑市场监管司《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》(建市施函[2014]163号)指出，“若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)施工，则不构成转包。”“内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
基于上述，我们认为，认定内部承包合同有效至少应满足如下两个条件：第一，内部承包人主体适格。换言之，内部承包人应限于施工企业的分公司、内部机构(不包括子公司)(以下简称内部机构)，内部承包责任人即项目经理是施工企业员工。对于内部承包人是施工企业的内部机构，司法实践中较容易判断；对于以“员工”名义作为内部承包责任人的，应当通过“员工”与施工企业之间是否签订劳动合同、是否存在社保关系以及工资支付凭证等来综合判断。内部承包人主体不适格的，司法实践中，内部承包合同通常会被认定无效。第二，在工程施工过程中，施工企业对内部承包人进行了管理，该等管理义务通常体现在有无统一的资产、财务关系，是否在技术、设备、人力资源和质量管理等诸方面提供支持和对外责任的承担上。如若施工企业只收取管理费，而不进行任何实质性的管理活动，司法实践中，根据具体案件情况常会被确认为转包，从而认定内部承包合同无效。
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