建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(5)
如前述，实践中，内部承包是施工单位(建设工程施工合同的承包人)的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给施工企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议，有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之于诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。因此，内部承包合同可适用《民法通则》和《合同法》来予以调整，只要是当事人真实的意思表示，并且不违反法律、行政法规或社会公共利益，合同就是有效的。事实上，我国部分省(市)司法实践亦持同样观点，如2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)规定，“5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”又如2012年2月23日《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一[2012]3号)规定，“一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整[2]。
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