建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(7)
不过，需要强调的是，在施工企业有明确授权的情形下，项目经理部超越职权范围对外签订合同，只要施工企业事后追认或者得到实际认可的，则为有权代理；如果施工企业不予认可，但法律行为产生的利益归属有利于施工企业，可以从宽认定表见代理；但确实不构成表见代理的，应由项目经理个人承担责任。
4.没有资质的项目经理部借用有资质的施工企业名义与除发包人以外的个人或单位签订合同
这种情形下，虽然项目经理部不是施工企业的内部机构，项目经理也不是施工企业的内部员工，但由于这种合同并不受《建筑法》和《建设工程施工合同解释》的调整，因此并不违反法律禁止性规定，但在具体责任承担上，情况比较复杂，司法实践中也存在不同的认识。我们认为，应当主要考察是否构成表见代理，如果构成表见代理则由施工企业承担责任，如果不构成则由项目经理部(或项目经理)独立承担责任。
(四)关于表见代理的认定
根据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(法发[2009]40号，以下简称《民商事合同指导意见》)第十三条[4]的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人在主观上善意且无过失为条件。第十四条[5]规定，在衡量“相对人有理由相信行为人有代理权”时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条[6]所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：1.被代理人授权明确，行为人越权代理的；2.行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；3.基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：1.授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权：2.相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；3.相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；4.相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；5.实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证； 实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当[7]。
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