建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)/王冠华(9)
(三)发包人与承包人之间合同的效力对承包人与实际施工人之间内部承包合同的有效性并无影响。
在金厦建设集团有限公司(以下简称金厦公司)与宋祖良、方樟友等建设工程合同纠纷案[10]中，金华市中级人民法院认为，宋祖良在原审中对金厦公司提供的聘用合同并无异议，能够证明双方之间存在劳动关系。金厦公司与其员工宋祖良签订内部承包合同，系双方真实意思表示，且合同中也约定了由金厦公司在资金、技术、设备、人力等方面给予承包方支持，原审据此认定为该内部承包合同有效并无不当。上诉人宋祖良关于双方不存在劳动关系、内部承包合同因金厦公司与业主之间的总承包合同无效也应认定无效的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。
【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权合伙人、执业律师。
【注释】
[1]《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》二、施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
[2]参见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)。
[3]参见杨成、陆一君：《常州现代混凝土有限公司诉金坛市儒林建筑安装工程有限公司、徐国华承揽合同价款纠纷案--项目经理部在工程施工上民事行为的法律责任》，载《人民法院案例选》总第85辑(2013.3)。
[4]《民商事合同指导意见》13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
[5]《民商事合同指导意见》14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
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