试析延迟申领《施工许可证》行为对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”认定的影响/陈永亮
试析延迟申领《施工许可证》行为对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”认定的影响
文 广东新东方律师事务所 陈永亮律师
一、基本案情
1、A建筑公司与B地产公司签订《C项目建筑工程施工合同》，约定2009年4月1日正式开工，2009年10月1日竣工。如逾期竣工，A公司应承担10万元/天的违约金。
2、2009年3月10日，A公司、B公司、监理公司签发《开工报告》，要求A公司于2009年4月1日正式开工。
3、A公司于2009年3月20日进场准备，4月1日正式动工。
4、2009年6月1日，C项目取得施工许可证。
5、2009年12月1日，C项目正式竣工验收。
6、B公司要求A公司承担逾期竣工60天的违约责任。A公司认为，由于施工许可证是在项目开工60天后才取得，正式开工日应以施工许可证取得之日起计，项目工期应顺延60天，因此，A公司没有逾期竣工。双方为此产生争议，诉至法院。
二、法院裁判
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。由此可见，建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行施工的法律依据。本案中B公司延迟取得施工许可证60天。根据上述规定，对A公司请求该延迟天数应在工期内予以顺延的主张，予以支持；对B公司主张是否办理施工许可证，并不影响施工，不构成工期顺延的主张，不予采信。一审法院支持了A公司的抗辩理由，驳回了B公司的诉讼请求。
B公司不服一审判决，提起上诉。在上诉过程中，双方达成和解。
三、律师评析
在建筑工程施工合同纠纷类案件中，开工日期、竣工日期的认定至为重要，但相关法规及司法解释仅对竣工日期的认定进行了明确的界定，但对开工日期的规定较为模糊。在实践中，除各方认可的承包人实际进场的开工日期外，还有合同约定的开工日期、开工令确定的开工日期、《开工报告》所确认的开工日期、《建筑工程施工许可证》的取得日期、或《建筑工程施工许可证》载明的开工日期等多种情形，如果工程出现逾期竣工，开工日期的认定则对发包人、承包人显得尤为重要。
特别是出现《建筑工程施工许可证》延迟办理的情况，《建筑工程施工许可证》的日期往往会晚于施工方实际进场的开工日期，尽管会有合同约定的开工日期、监理单位签发《开工令》确定的开工日期、发包人、承包人及监理单位签署《开工报告》所确认的开工日期等相关证据均证实承包人已在取得《建筑工程施工许可证》之前已经实际进场开工，但若因逾期竣工产生施工合同纠纷，承包人的诉讼策略通常是主张取得《建筑工程施工许可证》的施工均属违法施工，正式开工日期应以取得《建筑工程施工许可证》之日起算，从而达到减少逾期竣工天数和违约金的目的。前述案例的一审判决认同了承包人的这一观点，但笔者对此提出异议，具体理由如下：
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