试析延迟申领《施工许可证》行为对建设工程施工合同纠纷中“开工日期”认定的影响/陈永亮(2)
（一）、延迟申领《建筑工程施工许可证》的行为不影响施工合同的效力。
《中华人民共和国建筑法》第7条规定， 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
《中华人民共和国建筑法》第64条及建设部《建筑工程施工许可管理办法》第10条均规定“未取得施工许可，或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，并可处以罚款”。
依据上述内容可知，《建筑法》并未规定延迟取得施工许可的行为是无效行为，而只是规定对这一行为进行行政处罚。可见，关于建设单位应当于开工前申领施工许可证的行为，属于建筑业的管理性强制性规定，并不属于《中华人民共和国合同法》及司法解释规定的“效力性强制性规定”，不会导致施工行为或施工合同无效的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条对认定合同无效的规定，明确为以下三种情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。可见，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，无论是延迟取得施工许可证，甚至是未取得施工许可证，均不影响施工合同的效力。
（二）、承包人在领取《建筑工程施工许可证》之前，已具备开工条件并实际开工的日期应确定为开工日期。
施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件。但在当前的建筑与房地产行业中，建设工程开工日期早于或晚于施工许可证记载日期的情形大量存在，如果坚持开工日期必须是在取得施工许可的合法手续之后才有效，则是对法律规定所产生的理解偏差，误将“管理性强制性规定”作为“效力性强制性规定”进行理解。开工作为一个客观事实，并不因为未取得施工许可证而否认这一事实的存在，开工与否属于事实判断，明确这一事实是否发生，而开工取得施工许可证则属于价值判断，明确这一行为是否符合建筑行业管理规定，是否会被主管部门进行行政处罚，二者不能混淆。因此，笔者认为，承包人在领取《建筑工程施工许可证》之前，已具备开工条件并实际开工的日期应确定为开工日期。
四、最高人民法院关于此类案件的权威案例参考
笔者检索了最高人民法院公布的因延迟取得施工许可证造成开工时间认定争议类型的20余份判例后，认为一审法院的判决与最高人民法院关于此类案件的裁判宗旨是相违背的。现摘录几份相关案例如下：
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