建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之九：合同协议书之签订时间(第九条)/王冠华(3)
第一，《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效；而中标通知书只要发出以后，如果招标人改变中标结果，或中标人放弃中标项目，就应当承担法律责任，这里并不强调到达中标人。
第二，《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立，而中标通知书发出后，承诺虽然发生法律效力，但在书面合同订立之前，建设工程施工合同尚未成立，招标人和中标人尚应根据《招标投标法》第四十六条的规定自中标通知书发出之日起三十日内签订合同。
《招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据该条规定，建设工程项目属于必须招标的工程建设项目，必须履行招投标程序。依据前述，中标通知书发出之前，由于此时尚未确定中标人，如果建设工程施工合同签订时间早于中标通知书发出的时间，无疑应认定为典型的串通行为，从而违反《招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和《招标投标法实施条例》第四十一条第一款关于“禁止招标人与投标人串通投标”等法律、行政法规的禁止性规定，在这种情形下，中标无效，建设工程施工合同无效。需要指出的是，如果建设工程项目不属于必须招标的工程建设项目，发、承包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了施工合同，应当依法律规定独立审核施工合同效力，如不违反法律、行政法规强制性规定，未损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的，应当认定签约在先的建设工程施工合同有效。
综上所述，发、承包双方当事人要特别注意合同签订时间与中标通知书发出时间的关系，切不可将该时间设定到中标通知书发出之前。
三、实务分析
1.双方当事人各持内容不同的建设工程施工合同，且对其真实性均不持异议，在无法确定先后顺序的情形下，应根据合同解释原则探求当事人真意予以裁判
在朱必才与江苏天宁建设工程有限公司六安分公司(以下简称天宁六安分公司)、江苏天宁建设工程有限公司(以下简称天宁公司)建设工程施工合同纠纷[1]一审民事判决书中，六安市金安区人民法院认为，本案所涉及的原告朱必才与被告天宁六安分公司各持合同书一份，该两份合同书均系针对同一事实进行约定，签订日期相同，无法确定先后顺序，均由原告朱必才及被告天宁公司六安分公司负责人赵康明签字并加盖该公司印章，且原告朱必才与被告天宁六安分公司对两份合同的真实性均未提出异议，所以该两份合同均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，应属合法有效合同。但纵观本案合同文本，全面考察该两份合同，原告朱必才所持合同对结算的价款数额以及给付时间、逾期支付利息的计算标准等约定更为详实具体，应视为对被告天宁公司所持合同的补充和完善，显然更贴近双方当事人真实意思表示。故本院认为原告朱必才诉请合理合法，应予支持。
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