建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十一:合同协议书之补充协议(第十一条)/王冠华(2)
就第(1)个条件而言,补充协议需关注其签订主体应是原合同主体,签订补充协议的人员应当具有相应的权限,补充协议上应加盖原合同主体的印章等。
就第(2)个条件而言,根据《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市[2011]86号)“(八)推行合同备案制度”的规定,“工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的,合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。”当然,这种备案并不是说中标合同和补充协议必须经行政部门审查批准后才能生效,而是确定中标合同和补充协议作为发、承包双方结算工程款的依据。
就第(3)个条件而言,情势变更原则的适用有以下六个要件:第一,客观事实要件。即应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化;第二,主观要件。即情势变更,须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更原则就并不适用;第三,归责要件。即情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人,则应由其承担风险或违约责任,而不适用情势变更原则[1];第四,时间要件。即情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前[2]。如果在订立合同时就已经发生情势变更,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险;第五,结果要件。情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平;第六,程序要件。适用情势变更原则,需通过一定的程序进行。根据《合同法解释二》第二十六条规定,适用情势变更原则,当事人主张是必经程序,即我国立法上采用的是请求权模式。在这种程序模式中,法律授予当事人单方请求变更或解除合同的权利,当事人享有的是请求权而非形成权,情势变更原则属于司法变更而非当事人变更,当事人无实体上的变更权。同时,《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)第二条规定,如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用情势变更原则的,“应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”综上,满足上述条件的,如果变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡,使合同的履行变得公正合理,则合同当事人就可以对合同的主要条款进行变更,如合同标的数额的增减、履行方式等。在建设工程施工领域,具体认定情势变更时,如何确定参照标准,许多地方出台了相关意见进行指导。如《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》(苏建价[2008]67号)第三条第1项规定,“采用固定价格合同形式的:当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的,其差价均由承包人承担或收益;当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过10%的部分由发包人承担或受益;当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过5%的部分由发包人承担或受益。”又如《陕西省建设厅关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知》(陕建发[2009]3号)规定,“主要建筑材料的种类由发承包双方在合同中约定,价格的风险幅度宜控制在合同约定价格的±5%以内。”“合同中已明确约定建材价格风险范围、幅度和超出风险范围、幅度调整办法的,按合同约定调整。”“合同未约定或约定不明确的,发承包双方应签订补充协议,合理分担价格风险。”
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