建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十五：通用合同条款关于合同的定义(第1.1.1节第1.1.1.1条)/王冠华(2)
《合同法》第二条第一款规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第二百六十九条第一款规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 依此，本条对“合同”词语作出了明确的定义，即合同是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件。由于建设工程施工过程十分复杂，决定了施工合同并非单纯一份权利义务约定的合同文本。故本条对于“合同”作出明确内涵的同时，还对合同的组成部分作出明确的外延界定，也就是说，从建设工程施工合同签订到履行过程中形成的与双方权利义务相关的系列文件都可以作为合同的组成部分，这些文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。
根据《建筑法》第十五条第一款和《合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”在《示范文本》合同协议书中“九、签订时间”中，我们曾述及合同成立的时间规则问题，我们认为，一般地，建设工程施工合同原则上应适用“双方当事人签字或者盖章合同成立规则”。实践中，发、承包双方未依上述规定签订书面建设工程合同的情形也较为常见，根据《合同法》第三十六条规定，此种情形下就应适用“对方接受当事人一方已经履行主要义务时合同成立规则”。但实践中常常引发争议的问题是：对于经过招投标程序的建设工程施工项目，在中标通知书发出后，双方未能根据《招标投标法》第四十六条规定“自中标通知书发出之日起三十日内”订立书面合同，建设工程施工合同是否成立或者生效？如若发、承包一方拒绝签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任？
第一种意见认为，尽管发、承包双方未依《招标投标法》第四十六条规定“自中标通知书发出之日起三十日内”订立书面合同，但由于投标是要约、中标是承诺，符合《合同法》第十三条关于“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，因此，建设工程施工合同应已成立且生效。如若发、承包一方拒绝按招投标文件约定的事项履行，即构成违约，应承担违约责任。如《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条规定，“中标通知书发出后，招标人或中标人拒绝签订施工合同的，除中标无效外，受损失一方要求相对方承担违约责任的，应予支持。”
第二种意见认为，根据《建筑法》第十五条第一款和《合同法》第二百七十条等相关规定，建设工程合同属于要式合同，应当根据《招标投标法》第四十六条规定在中标通知书下达后另行签订书面合同。虽然中标通知书发出，根据《招标投标法》第四十五条规定，“对招标人和中标人具有法律效力”，但并没有产生合同成立的法律后果，因此，发、承包一方拒绝拒绝签订建设工程施工合同，只能追究另一方的缔约过失责任。
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