建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十五：通用合同条款关于合同的定义(第1.1.1节第1.1.1.1条)/王冠华(3)
关于这个问题的处理，最高人民法院内部亦未达成统一共识。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第四条[中标通知书的性质]]中规定了两种意见：一种意见是：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。”另一种意见是：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持。”
我们倾向于第二种意见，理由如下：第一，中标通知书发出后，虽然“对招标人和中标人具有法律效力”，但这种法律约束力仅应理解为“招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同”；第二，建设工程施工合同虽然应由发、承包双方在《招标投标法》第四十六条规定的期限内按照招标文件和投标文件的要求签订，但毕竟需要双方达成意思共识，更何况对于非实质性内容的条款，双方尚有讨论进一步补充和完善的空间；第三，一方拒绝签订建设工程施工合同，违反的是诚实信用原则，而并非对建设工程施工合同内容本身的违反。
三、实务分析
1.发、承包双方未签订书面建设工程合同，应适用“对方接受当事人一方已经履行主要义务时合同成立规则”
在青岛澳华投资发展有限公司(以下简称澳华公司)与华亮建设集团股份有限公司(以下简称华亮公司)及蒋小明建设工程施工合同纠纷[1]申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，华亮公司与澳华公司之间虽未签订书面合同，但澳华公司向华亮公司发出的《东海路人员掩蔽工程(南区)工程立柱桩施工费确认函》以及澳华公司相关人员签字确认的《钢管立柱桩完成日期记录表》等证据证明，双方存在口头施工合同和华亮公司履行施工义务的事实，且一审诉讼中，龙海公司的法定代表人蒋小明接受法庭调查时，并未提出龙海公司是立柱桩工程的实际施工人，故原审认定澳华公司与华亮公司之间存在口头合同是正确的。依照《合同法》第三十六条的规定，澳华公司与华亮公司虽未采用书面形式订立合同，但华亮公司已经履行主要义务，完成立柱桩242根，澳华公司接受，双方的合同关系成立，澳华公司应当依约向华亮公司支付立柱桩施工费。澳华公司提供的上海建工被确定为由澳华公司投资建设的青岛东海路人员掩蔽工程施工总承包中标单位的《中标通知书》、上海建工与青岛弘海签订的《建筑工程总分包施工管理协议》及《总分包管理协议补充协议》以及青岛弘海与华亮公司签订的《建设工程扩大劳务分包协议》等证明材料，不足以否认华亮公司是立柱桩工程的施工人，对澳华公司的该请求，本院依法不予支持。
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