建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十五：通用合同条款关于合同的定义(第1.1.1节第1.1.1.1条)/王冠华(4)
2.经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，建设工程施工合同尚未成立，一方拒绝签订施工合同应承担缔约过失责任
在株洲鸿泰建筑有限责任公司与茶陵县教育局建设工程合同纠纷[2]二审民事判决书中，株洲市中级人民法院认为，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，而《招标投标法》第46条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，因此，建设工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。本案虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反的是诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
3.双方之间的施工合同关系尚未成立且对合同未成立均具有过错时，一方当事人未能举证证明对方当事人有《合同法》第四十二条规定的情形，主张对方当事人承担缔约过失责任，人民法院不予支持
在舜元建设(集团)有限公司(以下称舜元集团公司)、舜元建设(集团)有限公司海南分公司(以下称舜元海南分公司)与海南骏华房地产开发有限公司(以下称骏华公司)建设工程施工合同纠纷[3]二审民事判决书中，海南省高级人民法院认为，根据《合同法》第二百七十条、《建筑法》第十五条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据《合同法》第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。舜元公司辩称合同主要义务已经履行，故依据《合同法》第三十六条、第三十七条之规定合同已经成立，但涉案工程仅实际施工至土方部分即停止是不争的事实，舜元公司以合同主要义务已履行而主张合同成立无事实及法律依据。从双方提供的电子邮件、会议纪要等证据来看，合同未成立的原因在于双方对合同条款未能达成一致，故双方对合同未成立均负有责任，舜元公司亦未举证证明骏华公司存在《合同法》第四十二条规定的情形，故对舜元公司依据《合同法》第四十二条规定请求骏华公司承担缔约过失责任的主张不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
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