未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义/吕岩峰(2)
未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。
当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。
二、两大法系国家对未注册商标的法律保护
1、英美法系
①商标制定法上的保护
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。
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