未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义/吕岩峰(6)
根据国际法上的“条约必须遵守”的原则，上述国际条约的缔约国，必须以国内法的形式，履行上述条约所规定的义务，否则该国家便要承担国际责任。因而，可以说，上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如，对于驰名商标的扩大保护，美国各州和联邦的《反冲淡法》（Anti-dilution Act）中便作了相应的规定， 而法国则借助“无谓竞争”的理论承担其所负的国际义务。
四、完善我国关于未注册商标法律保护
1、我国立法现状
现行《商标法》基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确规定。但是，仍然可从《商标法》中找出保护未注册商标的法律依据。
首先，可以利用现行《商标法》中的“注册不当商标”的撤销程序。《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段及其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。《商标法》实施细则又对此做了解释，特别提到，“（2 ）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”。此外，我国《商标法》对于两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标在同一天申请注册时，实行了有限度的先使用主义，（注：见我国《商标法》第18条。）这在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益。
也可从《反不正当竞争法》上寻找法律依据。该法第2条规定， “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此规法律规定的精神。如果未注册商标构成了一知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5 条的规定，来保护未注册商标。
对于未注册的外国驰名商标的保护，由于我国也是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，则可以该公约第6条之二项规定为法律依据。
显而易见，我国关于未注册商标法律保护的立法是不足的，也未能与注册商标法律制度很好地衔接。
2、完善我国立法的几点建议
①在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式。 前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步， 其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标法时借鉴。
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