医疗损害热点问题判解研究（一）/李军(2)
简评：本案法庭在患方举证证明其与医方存在诊疗服务关系、在诊疗中受到损害的事实之后，视为患方已尽到举证责任；由于医方不能证明其病历的真实性，因此导致鉴定不能，进而不能证明己方不存在过错及其因果关系，应承担不利后果。除此，本案还体现了一个热点问题，即病历真实性的认定及其举证分配，值得借鉴。
c、患方有能力继续举证而不为，应承担举证不能的不利后果。
案情简介：患方主张医方病历被篡改，但诉讼过程又拒绝配合医方申请的鉴定，拒绝提供自行保管的病历，坚决要求自行保管的病历不能脱离自己监管范围，导致鉴定无法进行。
（2014）锡民终字第1448号民事判决书摘要：上诉人（患方）主张病历被篡改，但拒绝申请鉴定，也不配合医方申请的鉴定，导致鉴定无法进行。二审法院综合全案情形分析，现有证据认为并不足以证明康复医院篡改病历的事实。在有更加直接、客观、专业的方式获取证明力更高的证据时，承担举证责任的一方当事人即上诉人仍有继续举证的义务。但上诉人拒绝对病历是否被篡改申请鉴定，在康复医院提出鉴定申请后，又因上诉人坚持自行保管病历并置于自己监管范围而导致鉴定程序无法启动，因此，原审判决由上诉人承担不利的诉讼后果并无不当。遂判决驳回上诉、维持原判。
简评：本案患方对医方、鉴定机构、法院都极不信任，不愿交出自行保管的病历以配合鉴定，因此带来举证不能的败诉后果。实务中，不建议患方采取如此激进的对抗态度，最坏的结果也还是败诉，交由鉴定又何妨。
d、因医方原因致使患方不能充分行使诉权的，举证责任应发生移转，由医方举证证明是否存在医疗过错、因果关系及参与度。
案情简介：患方就医过程中死亡，家属不同意尸检，未用完的药品封存后因医方原因又丢失。一审中，患方拒绝以病历进行鉴定，坚持以封存的药品进行鉴定，致鉴定未能进行。二审法院认定一审举证责任分配不当，未能尸检不影响鉴定进行、封存病历丢失责任不在患方。后二审中经委托鉴定，鉴定意见认为医方存在诊疗过错、具有因果关系参与度为次要因素。
（2014）渝四中法民终字第00522号民事判决书判词摘要：合议庭认为，一审判决举证责任分配不当，因为尸检报告只是确定死亡原因的证据之一，在没有进行尸检情况下，对封存的药品和病历进行的鉴定也能查明死因，本案中封存的病历和药品均由被上诉人绍庆街道卫生服务中心保管，因被上诉人无法提供封存药品，致上诉人只能申请对病历的鉴定，而无法申请对药品鉴定，上诉人不能完全行使诉权的责任在被上诉人，根据举证规则，举证责任应当转移给被上诉人，故合议庭将医疗过错的举证责任分配给被上诉人绍庆街道卫生服务中心。
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