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比较法角度反思我国间接执行制度/汪国强(4)
西方法文化的成熟导致整个强制执行制度面对的状态和任务比我国有很大不同,表现为财产调查充满仪式;人身措施范围限制严格;大量使用财产惩罚措施;严厉打击不服从法庭命令;社会主动配合协作执行措施;当事人主导间接执行程序,救济途径充分等特点。
我国历史上难以寻觅民事强制执行制度渊薮,不得不说我们民族在法文化上是刑法的巨人,民法的矮子(13),当然这也无法成为责难中华民族想象力的理由,概因为特殊的地理环境和优越的农业环境形成一种封闭又排外的礼法融合的文明,精英们似乎全力完善宗法体系而忽视了商业的巨大创造力,固定的农业GDP财政也限制了统治阶层的司法技术的延伸(13),整个管理体系力图实现小农户的憧憬,稳定的价值压倒了一切,包括商业发展和民事矫正(14)。走投无路的民事纠纷的裁决和执行只能依赖于家族协调或者私力救济,偶有民事纠纷呈贡于官方司法机关,裁判者也本着教化国民行政职责的底色搅乱了民事司法审判执行的客观明朗(15),从程序选择来说,没有民事和刑事的区别,假如欠债不还的内涵触犯了儒家的底线,民事执行程序可能忽然转化为刑事程序,如果恰巧是人身侵权纠纷的话,当事人或能幸运的迎合上刑事附带民事程序。从历史记录上看涉及到土地物权或类物权的纠纷才有得到管辖的可能。民事纠纷通常需要披着“不诚、失义”的道德外衣来呼喊社会的救助和谴责。民事法律关系一直没有抽象债的概念,没有债的仪式,没有债的法锁,当然也没有债的责任感。杀人偿命,欠债还钱这本应是自然法原则,但后者却没有得到具体的支持。很难探查历史上有没有执行难的观念,但是至今国民对投资的谨慎和对黄金的偏爱或许折射了民事维权的艰辛。这样的历史经过了许久结束于被武力打破封闭的帝国,接触到西方法文化后民事立法才逐渐丰满,但强制执行的经典案例还是极为稀少,新中国的经济发展促进了民事执行的发展,改革开放后的市场经济对于民事维权的呼喊也让法院对于民事执行的创新投入更多的借鉴和探索,不过执行效果不主要取决于立法的初衷,现实的法文化环境和财产信息不对称的状况制约着法律的预期,执行法官们试图将民事诉讼产品镶嵌到社会效果中以体现法治主导的文明却举步维艰。自动履行率低、财产调查难度大,履行能力难以判定、社会组织缺少主动协助意识等差强人意的法律效果倒逼法律人反思法文化对于当下强制执行状态的影响和改善。
致此我们需要思忖我国法文化和间接执行的链接,首先宗法社会协调解构的解体让民事纠纷的压力转向法院,在家事案件中尤为明显的体现,那么对于熟人之间的对垒适用单一的间接执行措施难以获得所适的效果。其次中国的司法形象容易让申请人对执行法官形成万能“父母官”的预期,间接执行措施必然要对于财产调查给予强力的支持。假定案件陷入僵局,民刑不分的历史观念甚至希望用杖责债务人或拘禁自由来换取正义的平衡,从逻辑上说既然烧埋银可以换来自由和健康,没有兑现债权也要自由和健康付出代价好像也是合理的。再次迅猛的商业文明的到来希望信用体系更加公开并压制名誉权和隐私权的空间,这对于没有诚信习惯的市场是利好的权衡,缺乏健全的信托制度,领头人理应与其组织一起承担沉沦的后果。而既然我们有过被礼或者道德规范教化过得经验和共识,出礼哪怕不能入刑,心理强制带来的道德谴责应该能补救市场的信心。


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