“法律之不能”与“事实之不能”/蓝弧(4)
某县城关镇连续发生数起拦路强奸案，均未能抓获。为此，县公安局派公安
人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。当晚，被告人叶某正准备去县农机厂盗窃废
铁，途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带，
欲行强奸。杨转身抓叶，叶将杨的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡
逻的公安人员抓获。
对案例一的判定，不言自明。现代人没有相信巫术可以杀人的，虽然在我国古代史上很长一段时期里，尤其在宫廷内，这是一项诛连九族的重罪（这也是可以理解的，因为古人相信这种巫术的有效性，而且行为人是躲在暗处，被侵犯人根本无从防范，行为人的主观恶性极大，不予严惩，不足于令行为人作出相应之补偿，也不足以令其他欲作此恶者望而却步）。对于案例二，也应该没有疑问，把被害人毒死了和没有毒死，当然有本质区别，但如果因为是用的行为人并不知道已经过期的毒药，而就此让他逃脱惩罚，这是我们所不能接受的。我们可以同意，社会公众的安全，不能建立在犯罪人失误的基础上。事实上，这类案例，这种因了工具的“不能犯”，在任何一个国家，都毫无例外地会被判定为“杀人未遂”。对于案例三，如果检方能最终确认叶某与城关镇上的数起（哪怕只有一起）拦路强奸案的直接关系，那么叶某当然就是犯下了强奸罪，问题在于如果证据不足于定其强奸罪（这是完全可能的，受害人不愿作证了，受害人因恐惧而忘记了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破坏了所有的证据等等），那么，就案例中所陈述的事实，叶某有罪吗？根据刑法236条的规定，强奸罪的犯罪对象只能是妇女，如果说叶某强奸了一个不可能被强奸(哪怕只是未遂)的人，这至少听起来有点滑稽，当然，如果杨某是女性，也许问题会简单得多，事实上我们今天的“警察陷阱”的主角确有很多是女性。然而，无论如何，大多数国家的刑法，仍然是要将叶某判为“强奸未遂”的。
1970年代以后的美国刑法，“法律之不能”与“事实之不能”的差别在大多数州已被完全抹去，即无论是“法律”的还是“事实”的不能，都不能成为抗辩的理由，而“不能犯”的可罚性也已被现代刑法理论所普遍接受。于是，莫尔是犯下了“杀人未遂罪”（以相同的逻辑，似乎某甲以“巫术杀人”案也当为“有罪”），而爱尔顿女士将被判定为“走私未遂罪”，纽约的游客也成立“收赃未遂罪”。但是将“不能犯”一概论定为“有罪”，到底有违法律的人道主义基础。“有罪”是刑罚的前提，原始人类精神的报复观念（如以牙还牙、以血还血）是刑罚的法理基础。既然犯罪人已经危害了他人，那么他人当然有权要求他作出相应的补偿。这种有关“报复”的观念今天不仅有其存在的理由，也的确是完全必要的，不然我们无法理解“死刑”在大多数国家的存在（我们视杀人为最严重的犯罪，但我们正是以“杀人”去惩罚杀人犯的）。
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