“法律之不能”与“事实之不能”/蓝弧(5)
但是，“惩罚”不可能是永恒的！文明的进步终将淡化刑法的报复倾向，而刑法的另一个法理学基础——保护性功能——也更将被进一步凸现。就刑法的保护功能而言，“以牙还牙”是完全不必要的，比如一个杀人犯，在连杀数人后被捕，“惩罚”的立场要求将其处死，但“保护“的立场却只是要求将他囚禁，只要他不能再继续为害社会，至于他该不该死，取胜决于社会文明的宽容度。
从惩罚的角度看，爱尔顿女士似乎情有可原，让这样一位有点贪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，毕竟她并没有对社会造成任何实质性的伤害。而莫尔的例子就严重得多，以保护的观点看，虽然莫尔同样未对社会造成任何实质的伤害，但他的无罪开释令整个社会处于危险之中，如果莫尔被无罪开释，也许福尔莫斯先生就会要求移民中国了（毕竟中国对杀人犯的判罚比世界哪儿都更严厉些）的。因此，判定莫尔以“杀人未遂“入狱，既未对莫尔本人罚过其罪，而它的保护功效却远不是福尔莫斯一个人在受惠。
行文至此，我们还是未能确定“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在（大洋彼岸的法学家对此似乎也是不了了之了，而我们对“对象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”则相对较易把握），也许这两者的区别在逻辑上是永远站不住脚的，但现在它已经不再重要。司法实践并不总是落在理论的后面，刑事法官的智慧正体现在这儿，他必须在刑法的保护功能和惩罚功能之间找到平衡点，而且也同样必须在不同的案例中做出不同的倾斜。现代文明告诉我们，刑罚的保护功能更显重要，刑罚的惩罚功能从属于“保护”并必将渐渐淡化而最终消灭， 这一理念的深入人心在我们这个有着浓厚的重刑主义传统的国家显得重要而又迫切，它要求我们的司法工作人员在司法实践中抱定以人为本的宗旨，在实现刑法的惩罚功能的同时，决不可遗忘它的另一个更重要的功能即保护功能。当理论在操作于实践的时候，由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，而那种一味偏颇于惩罚，把“保护”这一更重要的理念抛之脑后的做法，对我们刑法理论的发展、司法实践的进步乃至整个法治社会的建构和重新完善是十分有害的。
保护功能是刑法的宗旨，而人道，宽容是一切法理的基础。
常熟电大 陈 圆
2004年3月8日
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