法院判决中区分一般保证和连带责任保证的标准？/赫少华

法院判决中区分一般保证和连带责任保证的标准？/赫少华
法院判决中区分一般保证和连带责任保证的标准？

文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人

公众号法客帝国推送一则案例，标题为《很重要！最高院：担保合同约定“不能偿还”和“不能按期偿还”的担保责任有根本区别》，援引的是最高法院公报案例，开篇提示-

裁判要旨：保证合同约定债务人“不能偿还”债务时保证人承担保证责任的，可认定保证人承担一般保证责任。但是，如果保证合同约定债务人“不能按期偿还”债务时保证人承担保证责任的，则应认定保证人承担连带保证责任。

经常关注公报案例，但隐约中感觉公报中似乎没有披露过该要旨。查阅原出处，公报案例【2009年第10期】中

裁判摘要：连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。

对比，公报刊登的裁判摘要，中规中矩，从法条中能找到相关出处；法客帝国一文中提炼出的观点，倒是颇为醒目，且引起大家的思考与关注。但该角度能够有普遍参考意义，值得商榷。

细看该判决书【（2008）民二终字第106号】，本院认为中，确实论证了连带责任保证和一般保证的区分角度。

本院认为：区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。

上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。

上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。

因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。

实务中，一般保证在个案解释上往往是不做扩大，以“按期”为破局关键点，最高法院先前判决中也曾有过，但条款中，尚有补注性约定。

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