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刑法的域外效力辨析/吕岩峰(4)
第294~295页。)

通过以上对法律的域外效力的含义和我国刑法有关规定的分析,我们可以认为,刑法,至少在现阶段,是没有域外效力的;刑法的空间效力中关于属人原则和保护原则的内容,与其称为“刑法的域外效力”,毋宁称为“刑法的涉外效力”,因为它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的适用问题,而不是刑法在本法域外适用的问题。“刑法的涉外效力”,这种提法可谓既恰当准确,又避免了概念混淆。



既然刑法无域外效力,那么,刑事法律冲突便无从谈起。因为,按照国际私法(冲突法)学的观念,所谓法律冲突,是指对于同一(民事)法律关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现,除了应具备(民事)法律关系中的涉外因素,各国(民事)法律对同一问题的规定存在歧异等条件外,还必须具备的一个条件,就是(民事)法律具有域外效力,并且各国承认外国(民事)法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解,也为主张刑事法律冲突的论者所接受。(注:见注③引文,第52—53页。)然而,无须说,在无域外效力,亦无所谓承认域外效力的情况下,刑事法律冲突是不可能出现的。


不妨指出,有学者在探讨刑事法律冲突问题时,无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的原因,还是论及刑事法律冲突客观存在的理由,都常常提到各个独立互异的法域“竞相要求适用本法域的法律”的情况。(注:见注③引文,第52—53页。)这恐怕是一种误解。因为,法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认他法域法律的域外效力为前提,如果各法域竞相要求适用本法域的法律,那实际上意味着把他法域的法律排除在外,依据属地原则,各法域都只会在本法域内适用自己的法律,而根本不会考虑他法域的法律的域外效力。这样,几个相关法域的法律,根本没有对同一法律关系同时进行管辖,而由受案法院或当事人作出选择的可能性。所以,在各法域竞相要求适用本法域法律的情况下,是不可能产生法律冲突的。


在关于刑事法律冲突的议论中,无论是刑法学界,还是国际私法学界,都曾有人举出1928年第六届泛美会议通过的《布斯塔曼特法典》作为例证。其理由是,《布斯塔曼特法典》是一部国际私法法典,其中专门规定了“国际刑法”的内容,这“实际上就是为了解决刑事法律冲突而作的规定。”(注:见注③引文,第54页。)笔者认为,这种理解有些牵强和表面化。《布斯塔曼特法典》中为什么要包括国际刑法的内容,限于资料不敢枉言,但有一个事实是清楚的,即《布斯塔曼特法典》中的“国际刑法”编,主要是规定刑事管辖权问题,并未涉及法律适用上的冲突问题。(注:参见韩德培主编《国际私法(修订本)》,武汉大学出版社1983年版,第43页。)。而对刑事管辖权问题的规定,也通篇体现了以属地主义原则为主的精神,而否定了刑法的域外效力和适用他国刑法的可能性。例如,其第296条规定:“除本章所设定的例外以外,


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