刑法的域外效力辨析/吕岩峰(6)
三
但是，对于包括刑法在内的公法的域外效力问题绝对地加以否定，也是不明智的。黑格尔曾说：“各种法律之间的分歧，就已引人注意到它们不是绝对的。法律是被设定的东西，源出于人类。”（注：黑格尔著《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，“序言”，第15页。）任何一种法律，其有无域外效力，取决于国家意志，而这种国家意志的产生则源自国际交往中各国维护本国利益及相互合作的需要和所调整的现实的社会关系的性状。国际关系的变化，现实社会关系的性状的不同，会导致国家意志的改变，以致影响立法者和司法者对法律的域外效力的态度。1975年，国际法学会在威斯巴登会议上曾就外国公法问题作出决议，其主要内容是：（一）冲突规范所指定适用的一个外国法律规定，如果具有公法的性质，并不妨碍该规定的适用，但应附以公共秩序的重要保留；（二）不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。事实上，在司法实践中，间接适用外国公法的情况是很多的，因为这种间接适用，不涉及外国统治权的行使，并被限制在不妨害内国利益、不违反内国公共秩序的范围内。1987年《瑞士联邦国际私法》第13条第2
款：“外国法律的规定，即使具有公法性质，也可以予以适用”、即属对间接适用的规定。至于直接适用外国公法，则尚属“禁区”。（注：参见注②引书第599～600页。）不过，日新月异的现实生活，倏忽扑朔的现代观念，一再提醒我们：不能用既存的概念去框定变换的现实。毕竟，理论是灰色的，而生活之树常青。
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