刑法解释与犯罪论体系统一论/肖佑良(10)
书中认为：“就某个具体条文或者具体案件而言，经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论，这是很正常的现象。对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。”然而，“法律不断演变却从未达成一致，这是一个颠扑不破的真理。”“任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的：不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。”这种无法达成共识的现象，直观地反映了德日刑法理论的争议特征。很简单的道理，只要价值标准相同（罪刑法定原则），一个生活行为的定性，结论当然应该是唯一的。这样才符合基本的生活逻辑。然而，德日刑法理论体系恰恰相反，乾坤完全颠倒了，争议不断是常态。这充分说明德日刑法理论体系虚拟化现象严重，不仅构成要件虚拟化，刑法分则规范只是客观行为，不包括主观方面，而且犯罪论体系也虚拟化，例如将责任作为犯罪的实体支柱之一。由于责任没有独立性，离开行为，责任无从谈起。实际操作也是如此，动态化、过程化地判断了不法行为实体之后，根本不需要再积极判断责任实体。德日体系争议的总根源，就在于基础的构成要件理论将主观与客观、事实与价值、形式与实质等分离开来，形成以偏概全的局面，导致立场对立的不同学派，都有自己的理由（与部分事实相符），都有自己的缺陷（与部分事实不相符），结果谁都不服谁，学派之争由此而来。
特别要强调的是，事实是最大的法理，事实论证才是最有说服力的，应大力提倡事实论证。法理论证，凡是脱离事实（通常是部分地脱离事实）的法理论证，文字再优美，逻辑再强悍，必然是经不起推敲的，必须坚决反对。一般情形下，一个案例只要事实清楚，五百字左右的事实论证就足够了，最多不超过一千五百字。遇到上万字甚至二万字以上的案例分析，通常是案件事实不清，构成要件不齐备，作者企图以法理论证来弥补案件事实不清的缺陷造成的。例如快播案，国内至少有三名德日派学者发表了二万字以上的长篇论文。然而，这些论文无不背离了快播公司服务器实施了传播淫秽视频文件到客户端而成立作为的传播行为的事实，论证的结论竟然是成立不作为的传播行为，完全颠覆了社会公众对传播一词的认知，实属荒诞不经。事实上，快播案公安机关因不了解快播的服务器——客户端网络运行模式，因而没有完全侦查清楚。主要是应客户点播淫秽视频文件的请求，快播公司的服务器将淫秽视频文件主动发送到客户端，再由客户端将该淫秽视频文件播放出来。这部分关键事实没有查清，快播案定罪就存在难以逾越的障碍，被辩方抓住了这个矛盾，控辩对抗中控方难以招架是必然的。如果事实清楚，辩方几乎没有多少辩护空间，不可能在法庭对抗中占到上风，控方将会轻松应对，稳操胜券。
总共11页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] 上一页 下一页