刑法解释与犯罪论体系统一论/肖佑良(7)
直接定性法，所有判断都建立在案件事实基础上，结论具有客观唯一性。一切都以事实和证据说话，结论不可能被推翻。直接定性法只有事实论证，没有法理论证。事实是最大最终的法理，事实不容置疑，事实胜于雄辩，成为最终的裁判员。这种办案模式，从根本上排斥了众说纷纭的可能性，能够与办案终身负责的员额制相适应。相比之下，德日阶层理论的争议性则相形见拙。无论持何种立场，都存在以偏概全的缺陷，一个案例存在罪与非罪、重罪与轻罪的争议，时有发生，是名副其实的争议理论。例如，偶然防卫竟然有五种观点流传。
我国德日派刑法学者存在一个严重的误区，那就是迷信德日犯罪论体系，鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件。说什么四要件是舶来的，三阶层也是舶来的，为何不用一个更好的？持这种观点的人，其实并不真正了解三阶层或者二阶层，也没有真正搞明白到底是四要件好，还是三阶层或者二阶层好。事实上，阶层体系存在的问题比四要件还要大。
三阶层体系的缺陷。阶层体系也存在两大问题：第一大问题是主客观分离，导致整个体系虚拟化。主要表现为犯罪两大实体的设立，违法是客观的，有责是主观的。事实上，没有主观责任的客观违法，是没有意义的；没有客观行为的主观有责，是无源之水、无本之木。德日刑法学家事实上已经把实务界带进沟里了，原因就在于德日刑法理论家习惯于纸上谈案例。纸上的案例与案卷中的案例，存在明显的差别。纸上的案例，区别客观违法与主观有责，似乎可行，纸上的行为是主客观分离的、平面的、静止的。然而，案卷中的案例，客观违法与主观有责无法区别开来，因为案卷中的行为是主客观相统一的、立体的、动态的。阅卷中进行客观违法判断之后，再进行主观有责的判断，完全是多余而不必要的。第二个大问题，构成要件符合性与违法性的关系没有搞清楚，导致违法性阶层功能定位不准确。从操作运行上看，违法性实则是考虑违法阻却事由的。也就是说，行为符合构成要件后，如果没有违法阻却事由的，就具有违法性。此处就如何判断违法性的问题，德日理论出了问题。德国的通说认为应以行为无价值二元论的立场考察违法性的有无，日本的通说认为应以结果无价值论的立场考察违法性的有无。其实，第一阶层符合性与第二阶层违法性的关系，应该是原则与例外的关系。第一阶层孤立、部分判断符合性之后，第二阶层考察附随因素纳入进来后，再全面、整体考察看行为是不是仍然具备构成要件符合性。而将附随因素纳入考察之后，要判断行为仍然具备构成要件符合性，必须同时考察行为无价值论与结果无价值论。尤其是我国采取质+量的立法模式更加清晰明确。第一阶层片面判断构成要件符合性之后，第二阶层全面判断纳入附随因素后的构成要件符合性。毫无疑问，必须考察质的规定性（行为无价值）和量的规定性（结果无价值）才谈得上构成要件符合性。德日两国刑法理论都仅仅只考察了一个方面，犯了以偏概全的错误，结果导致许多无谓的争议与对立。违法性阶层，其实质就是指犯罪的违法性，也就是构成要件的符合性。德日刑法只规定质的规定性，需要在违法性阶层考察量的规定性，同时将附随因素纳入考察中，这个设计思想本身是成功的。令人遗憾的是，德日刑法理论对于违法性实质的定位，产生了片面性，行为无价值论忽视了量的规定性，不能处理好超法规的违法阻却事由；结果无价值论忽视了质的规定性，不能处理好偶然防卫、错把白糖当砒霜使用等特殊案例。
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