刑法解释与犯罪论体系统一论/肖佑良(9)
阶层体系嫁接中国刑法无一成功。阶层体系因其主观与客观、事实与价值、形式与实质处于分离的状态，与我国刑法主观与客观、事实与价值、形式与实质相统一的立法模式是冲突的。因此，我国德日派刑法学者将阶层体系嫁接到中国刑法学中的全部努力，必定是经不起推敲的，逻辑上不可能自圆其说。以张明楷教授的《刑法学》第五版为例，张教授认为犯罪是不法且有责的行为。在实行罪刑法定主义的时代，什么行为违法，什么行为有责，都必须具有法律依据，具有违法性的行为可以被类型化为构成要件，对责任的要求也可以被类型化为责任要素。刑法第十四、第十五条所规定的故意、过失，就是类型化的责任要素，等等。如所周知，刑法第十四、第十五条不是规定故意、过失的，而是规定故意犯罪、过失犯罪的，不具有犯罪的个别化机能，与作为犯罪成立条件之一的责任，不处在同一个层次上。显而易见，张教授所谓的二阶层体系其实是由分则的构成要件与总则的故意过失生搬硬套拚凑起来的，与中国刑法不相吻合，逻辑上也是讲不通的。其他德日派学者所作的努力，都存在类似的问题。
关于偶然防卫。德日刑法理论中，一个假想的偶然防卫案例让学者们吵翻了天，竟然有五种意见：有行为无价值论的杀人既遂说，有行为无价值论的杀人未遂说，有结果无价值论的未遂说，有结果无价值论二分说；有结果无价值论无罪说。这五种意见都坚持认为自己的观点符合罪刑法定原则，谁也不服谁。阶层体系的争议性特征，在此案中表现得淋漓尽致。《刑法学》第五版所持的是无罪说。笔者认为，假如张教授无罪说的观点是正确的，那么如果被害人正在实施正当防卫的杀人行为，而不是正在实施不法侵害的杀人行为，按结果无价值论者的逻辑，偶然防卫人必定构成杀人既遂。如此一来，偶然防卫人罪与非罪，完全取决于被害人是在行善还是作恶。这是违反罪刑法定原则的。刑法规范都是以实施犯罪的行为人为中心，从主客观方面设定行为特征的。故意杀人罪立法时，从未将被害人的行善与作恶纳入行为人故意杀人犯罪应该考虑的范畴。因此，无论是结果无价值论者，还是行为无价值论者，认定偶然防卫人缺乏结果无价值的观点，本身就是违反罪刑法定原则的。之所以产生这个错误，原因就在于片面强调客观不法，即以查明的全部客观事实为标准去衡量违法性，结果不知不觉中违反了罪刑法定原则。弄清楚了问题的实质，偶然防卫案例，只有故意杀人既遂的观点符合事实与法律。还有，张明楷教授一方面认为偶然防卫人杀人行为无罪，另一方面又认为偶然防卫人之前的故意杀人预备行为成立犯罪预备，并认为得出这种结论没有任何矛盾。这种观点让人震惊不己。一个行为整体不能割裂开来，前后两次作出对立的评价，否则就违反常识了。实际上《刑法学》第五版中，上述类似的观点并不罕见。对此，张明楷教授在第五版前言中早有预言——“倘若说结果无价值论是错误的，那么，本书的错误就不只是一再地发生，而是持续地存在；作者不是多次犯，而是持续犯。”
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