评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良

评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良
评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析

被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。（P61）
评析：张教授赞成择一认定。在择一认定场合，已经排除了无罪的可能性，只是涉及轻罪还是重罪的问题。按照存疑时有利于被告人的原则，应当认定为轻罪。
笔者认为，根据查明的事实，该案如果没有证据证明是其他人开的车，车主拒不承认自己开车，又不说明是谁开的车，那么实务中通常不考虑其他人肇事的可能性。即使车主零口供，根据本案客观证据可以推定车主就是肇事者，由车主承担交通肇事罪的刑事责任，并有逃逸情节。当然，这种推定允许反驳，如果车主能够提供合理反驳，例如案发时自己不在现场的证据，或者有证据证明不是自己开的车，推定就不成立。所谓存疑有利被告人的原则，必须是建立在客观证据基础上，不是理论上存在可能性就能适用的。该案例没有证据证明有其他人肇事的可能性，故不存在择一认定适用的前提条件。

过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙的轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，A的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，A故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据，则意味着A的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例中将甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于实现刑法的协调。例如，甲意外地导致乙重伤，明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救，导致乙死亡。如果满足其他条件（具有结果回避可能性与作为可能性），甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。A故意地导致B重伤，明知不抢救B就会死亡，但仍然不抢救，导致B死亡。如果否认故意犯罪可以成为先前行为，对于A就只能认定故意伤害致死罪。可是，与甲相比，A的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以，只有肯定故意犯罪能成为先前行为，才能肯定A的行为也成立不作为的故意杀人罪，不致形成不协调的刑法评价。

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