评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良(2)
承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的路人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助的念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立教唆犯。（P157）
评析：德日理论体系中，最糟糕的是根据特殊个案发展出一个理论或者一个学说。因此，德日理论中许多的问题，往往理论学说众多，让人不堪其扰的。上述所谓的过失违法行为，过失犯罪行为和故意犯罪行为，能否成为作为义务的来源，张明楷教授认为都是可以的。其理由，也就是所举的案例，主要是现实中的极端情形，是极为罕见的。笔者认为，这种极其特殊的案例，根本不具有普遍性，因此，完全没有必要上升为理论学说，也不需要写入教科书。万一遇到了类似的情形，根据普遍适用的理论，实事求是处理就足够了，从而省略没有多少实际意义的五花八门的学说。
上述案例，过失致人轻伤，过失致人重伤，行为人不救助被害人极为罕见，万一发生了，证据确凿，直接根据犯罪构成要件认定就是了。故意犯罪能否成为作为义务来源的问题，笔者认为这是个伪命题，张教授的观点不符合实际。原因是行为人故意犯罪后，不救助被害人，逃离现场，是常态事实。立法时，故意犯罪本身就是这么考虑的，此乃应有之义。换言之，故意犯罪立法时，就是以行为人离开现场不救助被害人为前提的。一个故意犯罪的人，案发后指望其马上悔悟，立地成佛，完全不现实。因此，张教授所谓的故意犯罪能够成为作为义务来源的观点，根本就是违反罪刑法定原则的。因此，上述丙的劝阻行为成立教唆犯的结论，既不符合事实，也不符合法律，当然是谬论。
本书主张在构成要件符合性一章中，分别讨论各种构成要件要素（行为主体、实行行为，行为对象、结果、因果关系等），同时将传统刑法理论所讨论的因果关系分为两个部分——因果关系与结果归属。其中因果关系，是基于存在论的事实判断；结果归属则是基于刑法目的的规范判断。不过，由于案件与判断的复杂性，很难将两者完全分离。事实，因果关系的判断就可能包含规范判断，规范判断也可能包含因果关系的判断。（P183）
因果关系：行为与结果之间有无因果关系首先要以条件说为标准进行判断。亦即，当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，就可以肯定二者之间具有因果关系。另一方面，合法则地导致结果发生的行为，也可能不存在条件关系（如后述假定的因果关系）。
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